隆安法言 | 大数据视角审视网红主播与直播平台纠纷

该数据分别以案由合同纠纷和劳动合同纠纷检索得出

（一）检索条件及结果

1.检索关键词：主播、合同纠纷

大数据来源：Alpha数据库

案件数量：5618条

年份：2005年至2022年

检索结果

根据Alpha案例库统计显示，截止2022年8月31日，共获取5618篇裁判文书。

从上面的案由分类情况可以看到，当前最主要的案由是民事，有5560件，占一半以上。

2. 检索条件：全文：主播、直播、女主播、打赏

全文：纠纷、纷争、矛盾、口角

全文：公司、实业公司、集团公司、经贸公司

全文：劳动、上下级、疏通、母子

案例来源：Alpha案例库

案由：劳动合同纠纷

案件数量：373件

数据采集时间：2022年9月5日

检索结果

本次检索获取了直播行业的劳动合同纠纷2022年9月5日前共373篇裁判文书。

整体情况分析

从上面的案由分类情况可以看到，劳动合同纠纷当前最主要的案由是其他案由，有204件，占一半以上，其次是追索劳动报酬纠纷，确认劳动关系纠纷，竞业限制纠纷，经济补偿金纠纷。

（二）小结

通过检索可以看出，近年来主播与公司间的纠纷越来越多，主要涉及的案由是民事方面，最主要的又分为合同纠纷和其他纠纷，其中合同纠纷和劳动纠纷是最值得我们关注的案由。

自2016年抖音、快手、一直播等新型短视频平台问世后带动了直播平台重焕新生，游戏直播平台虎牙、斗鱼，娱乐直播平台now直播、花椒直播、密秀直播等等都重生动力，直播平台的火爆引发众多商业人士纷纷成立公司涉足网络直播策划服务或是打造信息网络传播视听节目，至此便出现了大批公司培养主播并与第三方主播平台合作的现象。这类公司暂且称之为直播公司，通常这类公司会与个人签署《艺人独家合作协议》、《主播合作协议》、《经济代理协议》等，协议中通常会约定合作期间主播的每月的最低限度的直播有效天及有效时长，双方收益分成比例，违约金支付条款等。往往最后出现纠纷的情形有以下几种：主播直播有效天或有效时长不够、合约未到期，其中乙方意欲解约、主播违反独家协议条款在多个直播平台直播、主播恶意跳槽或是直播公司通过设置严苛条款及高额违约金支付条款，以期后续能追究主播的违约责任等等。由此引发的纠纷需要厘清二者之间构成的法律关系是合同关系还是劳动关系。

就此案可知，法院判定劳动关系是否存在的原则在于个人是否隶属于用人单位管理，用人单位的各项管理制度是否适用于个人，个人对用人单位是否具有人身依赖属性。通常这些会从表观的公司对个人工资发放的控制程度，表现为公司是否能根据个人的工作表现核准工资发放数额，即公司对个人工资是否有奖惩制度，能否可以完全依据公司制度对个人工资进行相应的减少或增加；公司对个人的管理程度，表现为日常考勤，工作岗位职责，工作地点等的管理安排；实际用工即劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等。

因此，即使主播与直播公司签订的合作协议虽然约定了有效直播时长及直播天数，在满足了有效直播的基础上，直播公司会可能还会给予一定的基础工资保障，但会因为直播内容、直播场地等不属于直播公司管理，主播收入也不受直播公司影响等因素在实务中可能会被认定为是主播与直播公司之间是合同关系。另一方面根据人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）有关规定：符合确立劳动关系情形的，公司应当依法与劳动者订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但公司对劳动者进行劳动管理的，指导公司与劳动者订立书面协议，合理确定公司与劳动者的权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。这一规定的公布也在一定程度上加重了实务中将此类协议认定为合作合同。

综上所述，主播在此类合作关系中属于弱势群体，截至2020年底，我国全行业网络主播账号累计超过1.3亿，越来越多的人梦想一朝成名，但事实上中国是14亿之多的人口，出名之人不过尔尔，在签署协议前，考虑明白是建立劳动关系还是合作关系尤为重要，毕竟劳动关系中，法律更侧重保护劳动者。而若双方处于合作关系调整中，则主播则可能以相对不利的经济地位去承担平等主体之间的不利约定。

（二）基于直播公司与主播是合作关系，主播可能面临预约违约及“跳槽”违约责任

1.江西萍乡市中级人民法院发布主播预约违约案例

2.广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷案

网络直播产业近几年发展迅速，网络主播成为受年轻人追捧的新兴职业，主播与直播公司因薪酬待遇、违约赔付等产生的纠纷也越来越多。直播公司通常以主播违约提起合同纠纷之诉，而主播通常会以双方是劳动关系作为辩解，因此主播与直播公司之间是否存在劳动关系是此类案件法律适用的关键，司法实践中需要重点审查双方签订的协议内容以及实际履行情况，根据主播与直播公司之间的运行模式，结合具体案件情况综合分析。

目前，2005 年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）仍是人民法院和劳动仲裁在审理确认劳动关系案件中最普遍适用的裁判标准。通知第 1 条规定劳动者与用人单位同时具备三种情形时劳动关系成立，具体包括三个要件：主体适格——用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；从属性——用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；业务相关性。

（一）判定存在劳动关系的情形

我国目前司法实践中，法院一般会依据案件具体情况判断从业者是否具有从属性。在从属性的判断中，最被看中的是人格从属性与经济从属性。对于人格从属性的判断，法院一般通过是否具有“控制性”来进行判断。从外观上看，如果穿戴有公司标识的工作服或佩戴胸章等，可被认为是具有从属性。从规章制度上看，是否受到公司相关的工作时间、工作地点、公司员工手册规定、公司办事流程等约束；对于经济从属性的判断，一般认为，公司对工作报酬具有确定权利，有权对报酬进行增减等会被认为是具有经济从属性。

（二）判定不存在劳动关系的情形

在司法实践中，主要有以下几种角度判定双方不存在劳动关系：

工作具有较高的灵活性或自主性；从业者的收入来源不受公司控制；公司业务不涉及到从业者提供的劳动内容。

因此针对网红主播管理，笔者则可以提出以下合规建议：

（一）合同中避免进行人身属性约定

很多直播公司，本身并不能开展网络直播业务，其只有直播策划等资质，但其仍旧会签约大量主播，与第三方直播平台合作，最后，会存在签约公司其业务组成部分并不包含主播提供的劳动内容，签署的协议内容不具备人身从属性等被判定为不存在劳动关系。

（二）允许兼职

人身属性很重要的一点，就是一对一。而需避免人身属性则可以在要求网红主播完成本平台直播任务的同时允许其前往其他直播平台合作，不限制其人身专属性，则可以被认定为合作合同。

（三）在合同中避免劳动法律法规相关特别用语

劳动法作为特别的法律，在学术上更多被归于经济法范畴，因其调整的就是不平等主体之间的法律关系，在法律条款设计上必然会对用人单位不利。那么劳动法上专属的很多词汇，站在平台公司或直播公司需要认定为合作合同时，就特别需要避免，如“工资”“加班”“奖金”“绩效”“劳动纪律”“旷工”“迟到早退”等等。而代之以其他同义但非劳动法上专属的词汇。

（四）设置选择性条款、协商条款和补充条款，避免形成格式合同认定

根据《民法典》规定，格式条款合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款在解释时会做出对格式条款提出方不利的解释。因直播公司往往要与多名主播签订合同，往往会制定标准合同。直播公司可以考虑在如“直播业绩”“分红标准”“违约条款”等关键条款上设置选择性条款，在多个备选条款均保证有利的情况下，避免被做出格式条款的认定。

最后，再次强调主播与直播公司在签署协议前，尤其要考虑清楚是建立劳动关系还是合作关系尤为重要。若构成劳动关系，并不会当然导致人身从属性和工作限制增大，但若为合作协议，因不受劳动法限制则可能有大额违约金和各种不利于弱势群体条款出现，依然可以通过限制协议内容达到在工作限制和绩效管理上类劳动合同的效果。