中国基础设施REITs的法律重点问题讨论——...

（一）产业园区的发展概况

1979年，中国首个对外开放的工业园区——深圳蛇口工业区投入开发运营。1988年5月，经国务院批准，北京市中关村科技园区作为中国第一个国家级高新技术产业开发区正式成立，截止目前该园区包含海淀园、昌平园、顺义园、大兴-亦庄园等16园，形成“一区多园”的发展格局。经过40余年发展，目前产业园区已经成为区域经济发展、产业调整和升级的重要空间聚集形式，担负着聚集创新资源、培育新兴产业、推动城市化建设等一系列的重要使命。进入21世纪，随着国家发改委产业结构调整政策、战略性新兴产业指导目录、创新用地意见等方针性文件的陆续发布，各地紧跟国家政策，纷纷以开发区或工业园区为载体，加紧建设各种不同类型的产业园区。截止2018年，根据《中国开发区审核公告目录（2018年版）》国家级和省级开发区已达到2543家（国家级552家，省级1991家），相较于2006年增加了975家（国家级222家，省级1346家）。2019年，国家发改委发布《关于加快推进战略性新兴产业产业集群建设有关工作的通知》（发改高技[2019]1473号），在全国范围内确定了首批66个战略性新兴产业集群，覆盖领域包括信息技术、高端装备、新材料、生物医药、节能环保，形成“链式整合、园区支撑、集群带动、协同发展”的新格局。

（二）产业园区的试点范围

在本次公募REITs试点中，《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资[2020]586号，以下简称“586号文”）和《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资[2021]958号，以下简称“958号文”）对产业园区资产的试点范围具有以下明确要求：

（三）产业园区的管理政策概况

1、国家重点政策

为实施创新驱动发展战略，截止目前国家层面就产业园区发展出台了《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》（国科发火字[1996]061号）、《关于加速国家高新技术产业开发区发展的若干意见》（国科发火字[1999]302号）、《关于进一步支持国家高新技术产业开发区发展的决定》（国科发火字[2002]32号）、《关于促进国家高新技术产业开发区进一步发展增强自主创新能力的若干意见》（国科发高字[2007]152号）、《国家高新技术产业开发区创新驱动战略提升行动实施方案》（国科发火[2013]388号）、《关于促进国家高新技术产业开发区高质量发展的若干意见》（国发[2020]7号）等相关政策。该等政策重点对于产业园区提升自主创新能力（包括集聚创新资源、吸引创新人才、技术成果转化等）、激发企业活力（包括支持高新技术企业发展、培育科技型中小企业、科技创新创业服务支持等）、开放创新（包括管理体制改革、优化营商环境、加强金融服务等）等方面进行了规定并提供政策指导，深化改革、优化发展环境，依托产业园区创新驱动载体功能，着力培育高新技术企业，促进高新技术产业发展。

2、地方园区管理政策

国家层面的政策以鼓励、政策优惠、简政放权优化管理为主基调，内容较为宏观，各地方在具体实施过程中会结合各地实际情况出台配套细则。例如，与北京市中关村科技园区有关的地方政策《中关村国家自主创新示范区条例》重点对于创新创业主体、科技研发、成果转化和知识产权、人才资源、科技金融、土地利用、政府服务和管理、核心区建设等方面进行了较为具体的规定；与上海张江高新区有关的地方政策《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》和《上海市推进科技创新中心建设条例》重点对于管理机构、企业的设立、项目审批、规划和工程建设管理、重点扶持的产业、企业和项目的认定、发证、政策优惠、中介服务、知识产权保护等方面进行了较为具体的规定；与苏州工业园区有关的地方政策《苏南国家自主创新示范区条例》重点对于规划与建设、创新创业、产业技术研究开发机构、人才资源、投融资服务、开放合作、服务与管理等方面进行了较为具体的规定；与深圳蛇口工业区有关的地方政策《中国（广东）自由贸易试验区条例》和《深圳经济特区前海蛇口自由贸易试验片区条例》重点对于管理体制、投资开放、贸易自由化、金融开放与创新、监管与服务等方面进行了较为具体的规定等。该等政策有效地促进了地方产业园区的运作和发展。

（四）产业园区的管理机构——园区管理委员会

在产业园区项目中，园区管理委员会（以下简称“管委会”）作为产业园区的管理机构，一般属于地方政府的派出机构，负责对于产业园区内项目立项投资备案、规划、资产转让等进行管理。例如，就深圳蛇口工业区而言，中国（广东）自由贸易试验区深圳前海蛇口片区管委会作为深圳市政府的派出机构，可以设立具有行政管理职能的工作部门，对外履行相关职责；就北京市中关村科技园区而言，北京市政府设立的中关村科技园区管委会对园区整体发展规划、空间规划、产业布局、项目准入标准等重要业务实行统一指导，同时各区政府分别设立的分园区管委会（如海淀园管委会、朝阳园管委会、昌平园管委会等）负责实际执行区政府授权范围内的行政职权；就上海张江高新区而言，上海市张江高新技术产业开发区管理委员会（原上海市张江高科技园区管理委员会）作为上海市政府及浦东新区政府的派出机构，负责园区内投资项目、基本建设项目的审批；就苏州工业园区而言，苏州工业园区管委会作为苏州市政府派出机构，其行政层级相当于区政府，设有独立的行政管理部门，具有制定行政规范性文件的资格。

在公募REITs项目中，涉及到土地使用权、建筑物所有权、公司股权方面的资产转让，由于产业园区对于该等资产转让一般具有特殊的政策限制，因此在公募REITs项目开展之初需要就此与园区管委会等对应主管部门进行充分的访谈与沟通，以确保资产转让的限制可以得到相应解除。

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（一）产业园区资产的合规性关注要点

1、合规性审查关注点

产业园区资产主要体现为土地使用权及房屋建筑物，区别于传统基础设施项目（如公路、铁路等），在合规性要求上与一般房地产项目类似。对于合规性的审查，大致可以分为三个阶段：

2、合规性方面重点关注问题

在合规性审查中，基于产业园区资产的特殊性，存在一些重点问题需要予以特别关注，具体如下：

（1）国家级科技企业孵化器资质问题

在以高新技术产业为主要定位的产业园区中往往存在专门对初创科技企业进行孵化的孵化器。孵化器的主要功能是围绕科技企业的成长需求，提供创业场地、共享设施、技术服务、咨询服务、投资融资、创业辅导、资源对接等服务，降低创业成本，提高创业存活率，促进企业成长。如孵化器公司取得国家级科技企业孵化器资质，可以享有相应的政策优惠。根据科技部发布的《科技企业孵化器管理办法》（国科发区[2018]300号）第六条[1]的规定，国家级科技企业孵化器可自主支配的孵化场地面积应不低于10000平方米，其中在孵企业使用面积（含公共服务面积）需占75%以上且孵化器累计毕业企业应达到20家以上。

而在公募REITs项目中，考虑将原始权益人现有的国家级科技企业孵化器作为入池资产剥离到新设的项目公司，可能存在以下两方面的问题：一方面，在剥离孵化器资产后，原持有孵化器资产的公司可能因不再满足《科技企业孵化器管理办法》（国科发区[2018]300号）中关于可自主支配的孵化场地面积的要求而丧失享有政策优惠的资格；另一方面，在项目公司取得孵化器资产后，由于《科技企业孵化器管理办法》（国科发区[2018]300号）对于申请国家级科技企业孵化器资质的要求较高，在短时间内无法满足，导致项目公司也无法取得国家级科技企业孵化器资质，存在无法满足586号文第十七条第4项[2]和958号文附件《基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报要求》第五部分第（七）条第5项[3]关于试点项目已取得依据相关法律法规应办理的其他必要手续的要求的风险。

（2）产业园区物业的规划用途问题

作为产业集群地，产业园区中的土地与建筑用途会根据相关政府对该产业园的定位与规划而具有明显且具体的倾向性，如以高新科技为产业定位的北京市中关村科技园区、上海张江高新区和苏州工业园区，其又按园区不同侧重进一步细分高新科技领域，包括云计算、物联网、生物医药、金融科技、新能源等，以及以投资贸易为定位的深圳蛇口工业区。由此产生的结果是，侧重科技定位的产业园内土地的规划用途通常为工业、研发、科教、科研、教育等，而以投资贸易为定位的产业园内的土地还可能包含商业用途。在公募REITs项目中，586号文和958号文对于开展试点的产业园区资产的地产项目性质、土地用途、配套设施用地等方面均有明确的规定，因此在试点项目初期，应首先根据前述规定的要求对于拟入池的产业园区资产进行审查和筛选，确保以符合要求的产业园区资产开展项目。

此外，由于物业集中位于产业园区内，管理相对封闭，因此为了满足在产业园区物业工作的人员的生活需要，产业园区物业内往往存在相应的商业配套（如餐厅等），但产业园区物业的规划用途往往是科研用途或者工业用途。因此，在审查产业园区物业的相关规划材料中，应当重点关注规划用途中是否包括了餐厅等配套用途，如果商业配套不在规划用途范围内，则存在物业的实际用途与规划用途不一致的问题。对此，根据《城市房地产管理法》等相关规定，不排除物业所有权人可能因不按照规划用途使用物业而受到相关行政主管部门的行政处罚或法律法规规定的其他监管措施的风险。

（二）产业园区资产的转让限制和解除

就产业园区资产的可转让性，可以分为以下两个层面分析：第一个层面是规则层面对相关资产的转让限制；第二个层面是相关资产涉及的手续文件以及合同所载明的资产转让限制。

1、规则层面的转让限制

（1）地方法规对于产业园区资产转让限制的规定

就产业园区资产而言，可能存在转让受限的资产范围包括土地使用权、建筑物所有权、公司股权、经营权等。各个地区对于所管理的产业园区资产的转让限制规定不尽相同，以下以北京、上海、苏州、深圳为例，结合相关规定对相关产业园区资产转让限制的规定进行归纳总结。

首先是针对产业项目的限制性规定，即限制的对象是有特定用途的资产（通常为工业项目或研发项目）。其中，根据资产性质的不同又可以分为两类，即直接转让土地及其上建筑物或通过转让持有土地及其上建筑物的公司股权间接达成转让目的。对于该类限制，各地的规定不尽相同：北京产业园区内的研发、工业项目（包括土地、房屋与股权）转让需经过园区管委会[4]的审批，如转让方为园区开发企业还需经过北京市人民政府[5]的审批；上海的工业用地、房屋及其对应股权转让需经出让土地使用权的行政主管部门同意[6]；深圳的协议出让的高新技术项目用地转让需由深圳市规划和自然资源部门批准[7]。

其次是针对受让方的限制性规定，即限制的对象是受让资产的主体。对受让方进行限制的方式分为两类：一类为政府部门享有对土地的优先购买权，另一类为政府主管部门对受让方进行审核，两类方式根据具体项目可能存在重叠。前一类情形包括北京中关村国家自主创新示范区内土地所在地的区政府对园区内土地使用权转让享有优先购买权[8]，苏州工业园区土地储备中心对园区内土地使用权转让享有优先购买权[9]以及深圳市政府及其指定部门对整体转让的工业楼宇及配套用房享有优先购买权[10]；后一类情形包括北京开发区、产业园区内的产业项目[11]、苏州工业项目用地[12]以及深圳一级工业用地管理线内土地[13]。若前述双重限制均适用，则需对应政府部门放弃优先购买权且受让方经过主管部门审核方可转让产业园区资产。

（2）园区管委会等主管部门在实践中的限制性要求

由于产业园区项目用地一般为科研用地、工业用地等特殊用地，加之产业园区常伴有特殊的政策要求，因此建议与园区管委会等对应主管部门进行充分的访谈与沟通，了解主管部门在实践中的限制性要求。即使相关法律法规或项目文件中没有明确关于资产转让的前置审批要求，也不排除主管部门在实践中仍存在例如股权转让需要履行批准程序等具体主管要求。

（3）国家发改委对以产业园区资产开展基础设施REITs试点的进一步要求

在958号文中，国家发改委对产业园试点项目在资产转让方面提出了两点要求：第一，以划拨方式取得土地使用权的，须取得土地所在地的市（县）人民政府或自然资源行政主管部门对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs的无异议函（以下简称“股权转让无异议函”），以协议出让方式取得土地使用权的，须取得原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）的股权转让无异议函；第二，如相关规定或协议对项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、特许经营权、经营收益权、建筑物及构筑物等转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的，应取得相关有权部门的股权转让无异议函。由此可见，国家发改委对于资产转让限制实行审慎地穿透式监管思路，即便在试点项目中仅涉及公司股权转让，不涉及对底层资产（如土地使用权、房屋等建筑物所有权）的重组和权属变更，只要底层资产涉及划拨用地、协议出让用地等特殊用地情形或者底层资产存在转让限制，便需要取得相关有权机构的同意（适用于底层资产存在转让限制）和股权转让无异议函。

2、项目手续文件以及合同所载明的资产转让限制

在产业园区资产涉及的各类项目手续文件中，包括但不限于立项审批、核准或备案文件、土地使用权出让合同/划拨决定等，可能存在关于相关资产转让的限制性要求。此外，在产业园区资产涉及的各类合同中，包括但不限于贷款合同、服务合同等，也可能对于相关资产转让存在需要取得合同相对方同意等限制性约定。因此，在尽职调查过程中，应当对产业园区资产涉及的各类项目手续文件以及各类合同的内容予以关注。如存在相关转让限制，则需根据上述958号文的规定取得相关有权机构的同意和股权转让无异议函。

（三）国家发改委对于产业园区试点项目的其他法律关注要点

根据和国家发改委在答辩环节对若干试点项目的沟通情况，除上述内容外，国家发改委对于产业园区试点项目的其他法律关注要点主要还包括如下内容：