张天圆：铸造“NFT数字产品”过程的法律合规提示

近几年，数字藏品已经成为一种新的商业模式，如伊利集团作为2022年冬奥会的赞助商发布了“冠军闪耀2022”数字产品，该数字产品成为全球首款永不过期、永久保鲜的NFT数字牛奶；上海交响乐团将中国最早的交响乐唱片铸造为数字藏品，令珍贵的上海印记焕发新的生机；上海博物馆将馆藏“永乐青花折枝山茶纹扁壶”铸造为数字藏品，掀起各大博物馆将馆藏文物开发为“潮玩”的新商业模式。但在商业化的激情背后，各大平台机构必须注意到利用音视频、文物、名胜古迹等铸造数字产品，合法合规是前提。

一、何为“NFT”

NFT对应的英文为“Non-Fungible Token”，中文一般译为“非同质化代币”，“NFT”在2021年的使用率增长了110000%，当选《柯林斯词典》2021年度词汇。NFT可以理解为一种权益凭证，可以把图片、音视频这些数字作品唯一化，使其具备独一无二、不可替代的特性，可以理解为数字作品和资产的所有权证明。比如在艺术品领域，以前传统的数字艺术品很容易被下载和复制，没有办法验证出处和真伪，确权很难，有了NFT技术就可以很好的解决所有权的问题。每一幅NFT艺术品从发布到初次交易到转手都有唯一的识别码，其被转卖过几次，转卖价格多少？这些信息都被记录在交易链上，可以溯源。

二、何为“铸造”

在元宇宙中，世间万物均可予以数字化，那么一件有价值可交易的数字产品是怎么做出来的？第一步，策划和确定数字产品的类型，包括图片、摄影作品、音视频、文物、建筑甚至于报纸等。第二步，由创意设计师用相关软件生成或者设计产品形象，再由人工智能小组设计视觉算法让产品“动起来”。第三步，程序员基于区块链协议编写智能合约，将做出来的形象铸造固定在区块链上。第四步，在产品进入区块链之后，制作发行站点，也就是存储数字产品的H5网页。由于国内大多数人还没有区块链上的数字钱包，因此数字产品需要储存在发行方（平台方）单独开发出的站点上，供消费者查看展示数字产品。因此，广义上讲数字产品的整个制作过程都可以被叫做“铸造”过程，狭义上讲，第三步通过NFT区块链技术给数字产品发布一个编号和证书的过程叫做“铸造”。

三、铸造中的法律风险提示

当前国内尚无专门针对铸造NFT产品的法律法规，国内政策尚不允许个人铸造NFT数字产品，因此铸造的主体是有铸造资格的平台。作者在上一篇文章《国内首例“数字藏品NFT”侵权案的法律启示》中曾指出，主审法官根据数字藏品交易平台提供的服务内容将其定性为网络服务提供者，并据此界定其义务。并因平台对其铸造的数字产品具有较强控制力，同时平台也会从数字产品的铸造和交易过程中收取费用，所以平台方应在铸造环节中承担一定的责任和义务。以下根据实践中常见的不同数字藏品铸造对象，对平台方可能遇到的不同知识产权法律风险进行提示：

(一)铸造馆藏对象的风险提示

馆藏对象中的“馆”可能涉及到图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆以及文化馆等，这些机构属于公共文化机构，具有较大的公益性，承担着向社会公众传播文化的功能。以上所列的各种馆可将自有藏品铸造为数字藏品，如开篇提到的上海博物馆将馆藏“永乐青花折枝山茶纹扁壶”铸造为数字藏品。我国法律既没有赋予博物馆等管理机构与文物有关的知识产权，也没有对文物知识产权作出规定，铸造文物藏品的过程涉及诸多法律问题，包括NFT素材的合法取得、拍摄文物的合法授权、铸造过程是否能被认定为二次创作等。为此，有必要在博物馆藏品数字化全过程中进行著作权管理，达到著作权利用和侵权风险防范的双重目的。

铸造馆藏对象的风险可以从两个方面进行分析：

一是从铸造对象进行分析。在对馆藏对象进行铸造时，应尊重铸造时这些对象是否尚存在受保护的权益，这其中最常遇到的权益便是著作权。以保护期限为依据，作品可以分为尚在著作权保护期限内的与保护期限届满两种类型。对于铸造尚在著作权保护期内的作品，笔者认为，著作权法创设合理使用制度的目的主要是出于公共利益的需要，需要牺牲著作权人一定的经济利益，因而合理使用制度中的使用作品应是出于非商业目的，而数字藏品一般是出于商业目的，因而，此类情形不应适用合理使用制度。对于此类作品的铸造，应取得著作权人的许可。对于保护期限届满的作品来说，因其财产权益不再保护，因而可以对其进行铸造，但应尊重著作权人的人身权益，如在铸造的过程中，不能歪曲或者篡改作品。

二是从铸造方式进行分析。各馆可以自行铸造馆藏对象，也可以委托他人铸造，实践中一般是委托第三方平台铸造，在委托的过程中较易产生法律风险。在与第三方平台达成铸造文物NFT的协议后，第三方平台一般有两种方式获得制作NFT的素材，一种是使用由文物管理机构提供的图片、音视频文件等来制作NFT。此种方式需在协议中明确图片、音视频文件的著作权归属，可能存在还有小部分馆藏作品仍在著作权保护期内。另外需要注意的是，著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以获得永久性保护。因此在铸造过程中要注意不能对文物素材进行丑化与篡改，并需要对存在作者的文物藏品进行署名。另一种获得NFT素材的方式则是对文物进行3D扫描的方式，此种方式需征得文物管理单位同意，获取铸造文物NFT的素材。根据《文物保护法实施条例》第三十五条之规定：为制作出版物、音像制品等拍摄馆藏文物的，应当征得文物收藏单位同意，并签署拍摄协议，明确文物保护措施和责任。文物收藏单位应当自拍摄工作完成后10个工作日内，将拍摄情况向文物行政主管部门报告。

实践中还要注意铸造成果的著作权归属问题，如果铸造构成二次创作，也即铸造成果构成一个新的作品，该作品的性质应属于演绎作品，系基于铸造对象（原作品）而形成，在传播铸造成果时应注意不得侵犯原作品的著作权。另外，如果铸造系委托他人进行，此时应在委托协议中对铸造成果的著作权归属进行明确约定，以免日后产生纠纷。

（二）铸造图书、报纸类

数字藏品的风险提示

对于一般的图书、报纸类作品而言，在对其进行数字化铸造时，应注意这些作品是否尚在著作权保护期限之内，如果在著作权保护期限之内的，则需要经过著作权的许可。如果保护期限届满，虽无需经过著作权人许可，但应尊重其著作人身权。

当所铸造的图书、报纸类作品涉及到二次创作时，如演绎作品与汇编作品，问题较为复杂。当铸造对象为演绎作品时，此时不仅涉及到演绎作品的著作权，还涉及到演绎作品所依据的原作品的著作权，因而，在对演绎作品进行铸造时，一般应取得多个著作权人的许可。铸造对象是汇编作品时同样如此，如一本汇集了多个作者的散文集，在铸造时除了要取得汇编结果（散文集）著作权人（即散文集作者）的许可之外，还要经汇编对象（所汇编的每一篇散文）的著作权人的许可。

（三）铸造建筑作品、名胜古迹或风景

园区为数字藏品的风险提示

目前有数个数字藏品平台正在发售或计划发售与圆明园有关的数字藏品，或是圆明园海晏堂等传统建筑复原图，或是圆明园馆藏的十二生肖兽首复制品等一系列NFT数字藏品。那么，这种未经管理机构授权的行为是否侵犯文物管理机构的权利？如果侵权，侵犯何种权利？

建筑作品是我国著作权法中明确规定的作品类型，对于尚在保护期限内的建筑作品的铸造自应取得著作权人的许可。但对于名胜古迹而言，其产生或依赖于大自然之杰作或因历史久远而保护期限届满，当属社会公共财富，应可自由进行铸造。风景园区则情况较为复杂，因其构成元素众多，应对这些元素进行逐一分析，分析这些元素是否构成著作权法意义上的作品以及是否仍然存在著作权。

（四）铸造美术作品、

音视频作品的风险提示

在铸造美术作品、音视频数字作品时，在铸造时应取得著作权人的许可。平台在传播依据美术作品、音视频数字藏品时有义务审查申请NFT铸造用户是否享有著作权，应要求其提供必要的证明材料，如底稿、原件、著作权登记证书、认证机构出具的初步证明等。如未尽到必要的审查义务，平台有可能会在其主观过错与审查义务的范围内承担相应的责任。

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作者简介

张天圆

北京德和衡（济南）律师事务所合伙人

张天圆律师，北京德和衡（济南）律师所管理主任，济南市律协专业委员会成员、山东省知识产权公共服务平台智库专家、山东政法学院研究生实践导师、济南市知识产权专家库成员。

擅长领域：知识产权、公司法律事务、民商事诉讼争议解决

执业经历：张律师自律师执业以来，专注于知识产权与公司业务领域的法律实务，具备专利代理人资格，专业于专利、商标、版权、商业秘密、公司股权与治理等领域，具备较强的综合业务能力和重大疑难复杂案件的处理能力。

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