从国际仲裁视角谈中国仲裁法的修订

关于受案范围，《征求意见稿》第二条规定：“自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。与现行《仲裁法》第二条[1]的内容相比，《征求意见稿》除了将“公民”修订为“自然人”外，还删除了“公民、法人和其他组织”前的“平等主体”这一限定条件。

《征求意见稿》的这一修订对投资仲裁在中国内地的落地发展具有积极促进作用。随着中国对外投资和引进外资规模的不断增长，投资仲裁已经成为中国仲裁领域的重要内容之一。同时，中国投资者和中国政府也早已实际参与了多起投资仲裁案件。投资仲裁是在两国之间缔结相关投资协定并就投资者-东道国争议解决（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）条款达成一致的情况下，一国投资者（往往为法人或自然人）依据该ISDS 条款针对东道国（即主权国家）提起的仲裁。这样的仲裁不是中国内地现行《仲裁法》中规定的“平等主体”之间的仲裁。因此，现行《仲裁法》中“平等主体”这一限定，客观上一定程度地阻碍了投资仲裁在中国内地的发展。《征求意见稿》的这一修订，为中国今后在缔结双边/多边投资协定、拟定ISDS条款约定中国的仲裁机构、以及由中国仲裁机构受理投资仲裁案件提供了明确的法律依据。

《征求意见稿》第二条将仲裁当事人的类别明确为“自然人、法人和其他组织”。对此，笔者认为，在投资仲裁中，作为当事人之一的“国家”应归类为《征求意见稿》中的哪一类当事人，尚不明确。除“自然人”和“法人”外，在中国法语境下，“组织”一词通常指《民法典》第一百零二条的“非法人组织”。如果将投资仲裁中的“国家”纳入“组织”范畴，是否恰当，尚待商榷。从国际层面上看，《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）》（以下简称“《示范法》”）中采用了“当事人（parties）”这一表述[2]，由此规定的主体范围十分宽泛。笔者建议，《征求意见稿》中可参考适用《示范法》中的“当事人”表述，不对仲裁当事人的类别再做细化分类，由此解决对“国家”作为仲裁当事人的类别需进行进一步界定的问题。

仲裁地（seat of arbitration）是国际仲裁理论所特有的、一项基础性的法律概念。一般而言，仲裁地直接决定了仲裁程序所适用的法律、仲裁裁决的籍属、撤销仲裁裁决的管辖法院等。

现行《仲裁法》对仲裁地未作明确规定，确定相关仲裁事项的标准与依据多以仲裁机构（仲裁委员会）所在地为准。[3]这与国际仲裁的普遍做法相悖，被仲裁界人士诟病多年。《征求意见稿》将这一“机构所在地”标准调整为“仲裁地”标准[4]，与国际实践相吻合，是一项重大进步。

根据《征求意见稿》第二十七条的规定，当事人可以约定仲裁地。该仲裁地既可以是中国内地的某一地点，也可以是中国内地以外的某一地点。对当事人而言，在中国内地选择仲裁地时，可以权衡不同地区的人民法院对仲裁的实践操作的不同尺度，作出相应的选择。这样市场化的选择也将反向促进各地人民法院对仲裁监督与支持的统一性，具有积极的实践效应。而当当事人将仲裁地约定在中国内地以外的某一地点时，仲裁中的一系列程序事项，包括管辖权异议、仲裁裁决的撤销等，都将依据该仲裁地的法律处理。相关仲裁裁决亦将作为外国仲裁裁决依据《纽约公约》在中国内地申请承认与执行。[5]笔者认为，赋权当事人约定仲裁地，是推动中国内地仲裁与国际仲裁实践一致的重要一步。当事人在约定域内或域外的仲裁地时，应当充分意识到不同约定所导致的不同法律后果，作出对其最优与最有效的安排。

关于当事人未约定“仲裁地”时如何确定“仲裁地”的问题，笔者注意到，《征求意见稿》针对国内仲裁与涉外仲裁作出了不同的规定。具体而言，《征求意见稿》第二十七条规定，“……当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。……”而第七章“涉外仲裁的特别规定”中第九十一条则规定，“当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。” [6]

如前所述，仲裁地是一项法律概念，而非物理概念。从法律意义上，仲裁地的必要性主要是针对域外仲裁而言的。在国际仲裁中，在当事人未约定仲裁地时，仲裁地往往由仲裁庭或仲裁机构根据各案的具体情况予以确定。因此，笔者认为，在涉外仲裁方面，《征求意见稿》第九十一条关于由仲裁庭确定仲裁地的规定，与国际仲裁的实践基本一致。而在国内仲裁方面，《征求意见稿》第二十七条关于当事人未约定的情况下以仲裁机构所在地为仲裁地的规定，与国内仲裁的现状相关。在《征求意见稿》框架下，国内仲裁原则上仍仅限为机构仲裁，由此依法将仲裁地明确为仲裁机构所在地，进而以仲裁机构所在地确定与仲裁地相关的一系列程序事项的管辖法院，基本延续了现行《仲裁法》的规定与做法。这符合国内仲裁的现状，亦符合国内仲裁当事人对于相关法律问题的预期，在一定程度上维持了法律的稳定性。

在国际仲裁中，实务届倾向于认为，仲裁庭作为直接参与案件审理的主体，相较于法院而言，能够更加了解案件争议的事实和法律问题，同时基于仲裁的保密性考虑，当事人往往向仲裁庭申请临时措施。近年来，为了进一步保障当事人能够及时从仲裁程序中获得临时措施的保护，国际仲裁领域还创新了紧急仲裁员（Emergency Arbitrator）制度，使得当事人在仲裁庭组成之前便可通过紧急仲裁员获得相应的临时措施保障。而中国内地在现行《仲裁法》下，仅有保全而没有“临时措施”这一法律概念。同时，各种保全措施仅能从人民法院获得。中国内地仲裁的这些方面，与国际仲裁的实践与发展有所脱节。

《征求意见稿》对此问题进行了大幅修改，对“临时措施”这一法律概念进行了专章专节的系统规定，值得肯定。《征求意见稿》列明了“临时措施”包括“财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施”；明确了仲裁庭有权作出临时措施决定；并针对拟在域外执行的临时措施，赋权当事人根据所约定的仲裁机构的仲裁规则，通过“紧急仲裁员”程序获得相应的临时措施决定。

笔者注意到，关于准予临时措施的条件，目前《征求意见稿》中并未统一标准，仅针对相关类别的临时措施而各自进行了规定。[7]在国际仲裁中，无论何种临时措施，决定是否采取该临时措施的原则性条件相对统一，通常为：（1）请求方极有可能胜诉；（2）不采取临时措施所造成的损害将无法通过裁判给付损害赔偿金而得到充分补偿，且远大于采取临时措施而可能对该措施所针对的当事人造成的损害；（3）情况紧急；（4）请求方提供担保。[8]笔者建议，《征求意见稿》对于准予临时措施的原则性标准可以进行统一规定，从而给当事人以清晰的指引，并防止人民法院、仲裁庭、紧急仲裁员在实际适用法律的过程中，对可能准许的各类临时措施所依据的标准不一致的情况发生。

另外，关于是否仅依据单方申请即可获得临时措施的问题，《征求意见稿》未作出明确规定。实践中，考虑到临时措施的紧迫性，人民法院往往是在仅听取请求方的单方意见后，即作出临时措施决定。在国际仲裁实践中，仲裁庭通常是在听取双方意见后，才作出临时措施决定；仅在特定条件下，仲裁庭才会仅听取单方意见即作出“初步命令（preliminary order）” [9]。笔者建议，在《征求意见稿》中，可将听取单方意见和双方意见的两种方式均纳入临时措施的审理方式之中，指引裁判者根据案件的不同情况适用相应的审理方式，以平衡临时措施的请求方与被请求方之间的利益诉求。

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《征求意见稿》统一了国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决关于撤销和不予执行的规定。现行《仲裁法》除了在第五十八条和第六十三条分别规定了裁决的撤销和不予执行外，也在第七十条和第七十一条规定了涉外仲裁裁决的撤销和不予执行。这使得国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决在撤销和不予执行的标准上并不完全一致。《征求意见稿》删除了涉外仲裁特别规定中关于撤销和不予执行的规定，统一了人民法院对涉外仲裁裁决和对国内仲裁裁决的审查标准，值得肯定。国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决均系以中国内地为仲裁地作出的裁决，二者的区别主要在于裁决涉及的仲裁当事方、标的物或法律事实等情形中是否有涉外的因素，二者在裁决撤销和不予执行的问题上不应存在审查标准上的根本区别。《征求意见稿》中将国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销和不予执行的标准进行统一，将有利于为当事人和法院对于以中国内地为仲裁地的仲裁裁决的审查提供更加清晰明确的指引。

同时，笔者注意到，现行《仲裁法》中同时规定了撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的制度，《征求意见稿》则将仲裁裁决的撤销程序作为司法监督仲裁裁决的一般规则，而基本删除了人民法院对执行裁决的程序审查设置，仅保留了人民法院对执行仲裁裁决进行主动审查的权限，且将不予执行的唯一事由限定为“违背社会公共利益”。从国际视角出发，《示范法》第七章第34条、第八章第35条、第36条分别从当事人申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两个方面赋予了当事人对裁决的救济途径；《纽约公约》第五条也赋予了当事人申请拒绝承认和执行仲裁裁决的权利。相较于国际仲裁实践，《征求意见稿》明确排除了当事人申请不予执行仲裁裁决的权利。笔者认为，《征求意见稿》的这一修订可能会导致境内外仲裁中的当事人对于仲裁裁决救济权利的不对等问题。境外仲裁的当事人拥有在仲裁地撤销仲裁裁决以及依据《纽约公约》不予执行仲裁裁决的双重程序救济权利，而在中国内地仲裁的当事人却仅有撤销仲裁裁决的权利，没有申请不予执行仲裁裁决的权利。笔者认为，《征求意见稿》可对此问题进行进一步的调整，避免此类权利不对等，以确保中国内地作为仲裁地的吸引力、发展中国内地的涉外仲裁业务。

近年来，随着中国内地仲裁市场的飞速发展，境外仲裁机构管理的、在中国内地进行仲裁的案件数量节节攀升。对境外仲裁机构而言，如何能够更好地满足中国当事人的需求，合法合规地在中国开展仲裁业务？对中国当事人而言，如何能够快捷便利地享受到境外仲裁机构国际化的仲裁管理服务？这些问题在现行《仲裁法》中均没有明确具体的答案。

自2015年以来，国务院以及最高人民法院出台了一系列鼓励境外仲裁机构在中国内地设立代表处及/或业务机构的政策性指导文件，[10]最高人民法院还从法律层面上，针对境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的仲裁协议效力问题以及相关裁决的国籍与执行问题，在数个案件[11]中改变了以往的保守立场。这些积极的政策指导与案件指引，实质推动了包括HKIAC（香港国际仲裁中心，Hong Kong International Arbitration Centre, “HKIAC”），ICC（国际商会仲裁院，Arbitration Court of The International Chamber of Commerce, “ICC”），SIAC（新加坡国际仲裁中心，Singapore International Arbitration Centre，“SIAC”）在内的多个境外知名仲裁机构在中国内地相继设立代表处，推广其各自的仲裁服务。然而，在立法层面上，《仲裁法》始终未能针对境外仲裁机构在中国仲裁中的角色问题予以规范。

《征求意见稿》意图填补这一空白。除了明确规定了“仲裁地”以外，《征求意见稿》还在第十二条第三款明确规定，“外国仲裁机构在中华人民共和国领域内设立业务机构、办理涉外仲裁业务的，由省、自治区、直辖市的司法行政部门登记，报国务院司法行政部门备案”。这相当于中国内地从法律层面上赋予了境外仲裁机构与国内仲裁机构一样的“国民待遇”。笔者认为，这将有助于进一步鼓励境外仲裁机构在中国内地开展涉外仲裁业务。同时，境外仲裁机构通过在中国内地设立业务机构，亦可以进一步厘清裁决的籍属、管辖法院等等问题。

此外，笔者注意到，关于未在中国内地设立业务机构的境外仲裁机构管理在中国内地进行的仲裁案件的定性问题，《征求意见稿》未能给予足够明确的指引。笔者认为，这可能会导致该类案件在获得临时措施等方面存在不确定性。由于该类案件现实中并不少见，笔者建议，《征求意见稿》可以对此类问题给予更明确的指引。例如，对于未在中国内地设立业务机构的境外仲裁机构，就其管理的在中国内地进行的涉外仲裁案件，《征求意见稿》可以明确其等同于中国内地仲裁机构管理的涉外仲裁案件；境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务不以设立业务机构为前提等等。

现行法律框架下，关于重新仲裁的情形，主要是在《仲裁法司法解释》第二十一条中进行了规定，包括“仲裁裁决所依据的证据是伪造的”以及“对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据”两种情形。《征求意见稿》第八十条在这一基础上扩大了重新仲裁的范围，除“裁决依据的证据因客观原因导致虚假”的情形以外、还增加了“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”、以及“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利”的情形。由此，根据《征求意见稿》，可导致重新仲裁的情形中，既包括证据方面的情形，也包括仲裁程序的瑕疵情形，例如组庭前和组庭本身的程序瑕疵等。

根据国际仲裁理论，重新仲裁是由原仲裁庭进行的，是对于在仲裁庭组庭之后发生的、可纠正的程序性错误的弥补方式。例如，《示范法》第34（4）条的表述为“to give the arbitral tribunal an opportunity to resume the arbitral proceedings”，此处的“the”意指的就是原本即存在的仲裁庭。而对于组庭前和组庭本身的程序瑕疵，一般不通过“重新仲裁”进行弥补，而是应直接撤销仲裁裁决。如此安排的原因在于，如果重新仲裁时，仍需要重新组成仲裁庭的话，那么重新仲裁和撤销裁决后再行提起仲裁从本质上而言就没有任何区别了。

因此，笔者认为，《征求意见稿》第八十条中涉及的“仲裁庭的组成……违反法定程序或者当事人约定”、“仲裁庭的组成或者仲裁员的行为不规范”的情况，应当直接撤销仲裁裁决。这类仲裁程序的瑕疵问题，不应通过重新仲裁解决。

此外，撤销仲裁裁决之后，根据现行《仲裁法》第九条第二款和《征求意见稿》第九条第二款的规定，均需要当事人重新达成仲裁协议进行仲裁。笔者认为，如此安排存在应进一步修改之处。鉴于当事人已经事先达成了仲裁意愿，在撤销仲裁裁决后，应当允许当事人直接按照原仲裁协议的约定再次申请仲裁，而非重新达成仲裁协议。仲裁协议不应仅具有一次性的效力，而应被视为是当事人在签订仲裁协议之初对于争议解决方式的真实意思表示，应被充分地尊重并予以一贯执行。