反垄断法论坛2011-11期

反垄断法论坛2011-11期

2011-11-30

卷首语

经过三年多的沉默和酝酿，中国的反垄断法终于开始大步走向实践。国企反垄断第一案，引起社会各界强烈关注；山东两家药企也于本月遭遇巨额反垄断罚款；发改委近期已将价格监督检查与反垄断局的编制增加了20个，准备加大执法力度。这表明，中国反垄断法已不再是人们所质疑的“反外国企业垄断法”，她将开始真正起到保护消费者利益，保护公平和自由竞争的作用，为中国的市场经济体制改革保驾护航。

本期要点

• 中国首起国企反垄断案正在调查

• 山东两家药企遭遇巨额反垄断罚款

• 商务部首次附条件批准设立合营企业

中国首起国企反垄断案 

——中国电信和中国联通被反垄断调查

案件概况

2011年11月9日，中央电视台《新闻30分》报道，国家发改委价格监督检查与反垄断局已对中国电信和中国联通进行反垄断调查。目前基本查明，中国电信和中国联通在互联网接入市场上，合计占有三分之二以上的市场份额，具有市场支配地位。这两个公司利用这种市场支配地位，对与自身有竞争关系的交易相对方和其他相对方，实行价格差别待遇，涉嫌滥用市场支配地位，影响和阻碍其他经营者进入市场等行为。上述情况一旦查证属实，两家公司可能面临数亿至数十亿元的罚款。

目前该案仍在发改委的进一步调查中。

简要评述

国企反垄断第一案

 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2007年正式颁布以来，商务部主管的经营者集中反垄断审查案件较多，国家工商总局和发改委主管的滥用市场支配地位和垄断协议案件较少，备受争议的国企垄断现象始终游离于反垄断的边缘，甚至有不少人质疑反垄断法对待国有企业的态度。作为国企反垄断第一案，此次发改委对中国联通和中国电信展开反垄断调查，打消了很多人的疑虑。针对国有企业实施反垄断，将进一步推动中国的国有企业改革，提高国有企业的竞争力，有助于中国建立真正的市场经济体制。

法律分析

国企同样受法律约束

 《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

滥用市场支配地位的相关规定

第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”

处罚规定

第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；……”第47条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

发改委2010年12月29日发布的《反价格垄断规定》也重申了上述规定。

涉案要点

中国电信和中国联通的行为是否属于滥用市场支配地位中的“价格歧视”（即第17条（6）列举的情形），取决于以下几点：（1）发改委所界定的“宽带接入市场”这一相关市场，是否准确；（2）两家企业在相关市场上合计占有的份额；（3）两家企业是否具有市场支配地位；（4）是否存在排除市场支配地位的其他因素，例如市场进入难度、潜在的竞争者等；（5）两家企业是否存在对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（6）实施“价格歧视”行为是否有正当理由。

如果最终认定中国电信和中国联通的行为构成滥用市场支配地位，则根据《反垄断法》第17条第（六）项的规定，二者可能面临上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

向社会公布调查的法律依据

反垄断调查的新闻发布后，在境外上市的中国电信和中国联通的股价大幅下跌。有部分媒体和学者对发改委公布立案调查情况提出质疑，认为在案件最终查明和作出裁决之前，执法机构不应当发布立案信息。事实上，《反垄断法》第四十四条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”因此，发改委在调查核实和作出处理决定后，向社会公布情况，是符合法律规定的。然而，发改委在作出处理决定前是否应该发布信息，尚有争议。在国外的反垄断执法实践中，公布立案情况很常见。欧盟委员会对一起案件发起反垄断调查，都会发布立案信息，而且这种调查往往会持续几个月甚至几年之久。及时公布立案调查的情况，往往被认为有利于公众提供举报材料，监督政府执法，提高执法的透明度，确保执法机构作出公正的裁决。

山东两家药企遭遇巨额反垄断罚款

发改委处罚决定

2011年11月14日，发改委披露，目前中国仅有两家供应商正常生产复方利血平的主要原料盐酸异丙嗪。潍坊顺通医药有限公司（以下简称顺通）和潍坊市华新医药贸易有限公司（以下简称华新）分别与仅有的这两家原料供应商签署协议，垄断了这种原料在国内的销售。该协议规定：顺通和华新分别独家代理销售这两家供应商所生产的盐酸异丙嗪，这两家供应商没有经过顺通和华新的授权不得向第三方发货。控制了原料供应后，顺通和华新将销售价格由每公斤不足200元提高到300元—1350元不等，多家复方利血平生产企业被迫于今年7月全面停产。发改委依据《反垄断法》，对顺通没收违法所得37.7万元，罚款650万元；对华新没收违法所得5.26万元，罚款10万元。

简要评述

 《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；……”第47条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

根据发改委披露的信息，目前中国仅有两家供应商正常生产复方利血平的主要原料盐酸异丙嗪，而顺通和华新垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售，显然具备市场支配地位；顺通和华新分别独家代理销售这两家原料供应商的盐酸异丙嗪，明确约定这两家供应商没有经过顺通和华新的授权不得向第三方发货，属于典型的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的情形，构成滥用市场支配地位行为；此外顺通和华新还无故大幅提高盐酸异丙嗪的销售价格；这违反了《反垄断法》第十七条第（一）和（四）项的规定。

这一最新的消息，向众多具有市场支配地位的企业传达出明确的信号，即反垄断执法部门将加强执法，加大打击垄断行为的力度。具有市场支配地位的企业，在市场行为中应当高度关注反垄断法的相关规定，避免触犯反垄断法。

商务部首次附条件批准设立合营企业

商务部2011年11月10日发布公告，附条件批准通用电气（中国）有限公司（以下简称通用中国）与中国神华煤制油化工有限公司（以下简称神华煤制油）设立合营企业。

商务部审查重点

商务部主要考虑了以下两个因素：

1.相关市场

相关商品市场 商务部认为，拟设立合营企业的业务主要是向工业和电力项目提供水煤浆气化技术许可和工程服务。水煤浆气化技术与其他煤气化技术在技术工艺、原料煤要求和进料方式等方面存在显著区别，水煤浆气化技术许可市场构成相关商品市场。

相关地域市场 拟设立合营企业营业范围限于中国，且国内水煤浆气化技术需求方选择技术提供方的范围限于中国国内，相关地域市场为中国市场。

2.竞争问题

经调查，中国水煤浆气化技术许可市场集中度较高，仅有通用基础设施技术公司水煤浆气化技术、兖矿华东理工多喷嘴对置式水煤浆气化技术与西北化工研究院多元料浆气化技术三家主要竞争者，其中通用基础设施技术公司水煤浆气化技术市场份额最高。

水煤浆气化技术对原料煤的灰分含量、灰熔点度和内水含量有特定要求，技术需求方新建水煤浆气化项目必须具备可靠的原料煤的供应。在符合特定要求并能可靠供应原料煤的中国神府地区，神华集团所产煤炭占的份额最高。2010年，神华集团是水煤浆气化技术原料煤的最大供应商。

因此，商务部认为，神华集团是水煤浆气化技术原料煤的最大供应商，通用基础设施技术公司在水煤浆气化技术市场份额最高；通用中国与神华煤制油设立合营企业从事水煤浆气化技术许可，可能利用神华集团原料煤优势，通过控制原料煤的供应，限制水煤浆气化技术许可市场的竞争。

审查决定

商务部决定，附条件批准通用中国与神华煤制油设立合营企业，从事水煤浆气化技术许可，但不得利用限制供应原料煤，或者以供应原料煤为条件，迫使技术需求方使用该合营企业的技术，或者提高使用其他技术的成本。

简要评论

设立合资企业涉及反垄断申报

此案是商务部第一起附条件批准设立合营企业的案件，之前禁止或者附条件批准的经营者集中案都是企业之间的并购交易。《反垄断法》关于设立合营企业的规定并不是十分明确。而这一审查决定清楚地表明，设立合营企业同样被商务部视为经营者集中反垄断审查的范围。相关投资者在投资设立合营企业时，应当考虑设立合营企业对所在行业竞争状况的影响。

小范围的相关市场

与之前附条件批准的佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案中，将自动络筒机电子清纱器市场当作单独市场的情况相类似，商务部将水煤浆气化技术许可市场界定为单独的相关市场，这表明其会把很小范围的产品市场当作相关市场。这两起并购案中的相关市场都涉及高新技术，具有技术复杂、专利保护多、应用领域窄和市场进入难度大的特点。这意味着，在涉及高新技术的反垄断审查中，高新技术市场更容易被界定为单独的相关市场，从而涉及高新技术的经营者集中也更容易被认定为具有排除、限制竞争的影响。

采用行为救济措施

在商务部附条件批准的9起案件（含本案）中，本案是第3起采用行为救济措施的案件，其他的案件大多采取资产或业务剥离，即结构救济措施。这表明商务部正越来越灵活地处理附条件批准的经营者集中案件。

申报时间

商务部2011年4月13日收到申报方的申报材料，期间由于申报文件、资料不完备的原因，直到5月16日才予以立案。审查期间，商务部向申报方提出了此项集中可能存在的限制竞争问题。

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