新产品？新做法？ 《民法典》给予商业保理的新发展

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，并自2021年1月1日起施行。其中，第十六章“保理合同”的增加，不仅为商业保理法律关系提供了“名分”，更是在立法层面确立了商业保理的相应内涵。笔者将籍此文，结合现有法规及业务规则，比对监管要求，为各位读者聊一聊《民法典》给予商业保理发展的新思路。

一、无追索权下应收账款催收、管理产品

长久以来，商业保理服务虽然包括应收账款管理与催收，但该二类服务通常展现出的形式为资金融通服务或坏账担保服务的“二级服务”，而并无典型的单一管理或催收服务。不过，《民法典》第七百六十七条在确认了无追索权下保理商取得超过保理融资款本息和相关费用的部分无需向应收账款债权人返还后，实际上为无追索权保理开拓了类似于票据贴现的“债权差额买断”模式¹，此等买断后的催收、管理功能实际胜过本身的商业保理融资功能，使得催收、管理服务成为商业保理的“一级服务”。

具体可见如下流程图：

在催收与管理服务模式中，保理商虽通过无追索权形式对债权进行了风险买断和权益买断，但其实际承担的功能则是取代原债权人地位、实现对应收账款的直接催收与管理，此种模式下并不必然拘泥于底层应收账款账期是否明确或债权是否已经逾期。商业保理催收与管理服务合规着眼点：

1、完整的债权转让：应当包括该债权及该债权项下存在担保、留置等一切从权利和附属权利，同时该等债权应当明确、完整，故未来应收账款并不适合成为此种服务的底层债权；

2、明确的债转通知：应当向债务人发出明确的债转通知，要求债务人直接向保理商履行还款义务；

3、合法的催收方式：可参考《商业银行互联网贷款管理暂行办法（征求意见稿）》的模式，拒绝暴力催收；

4、底层债权具备实现的可能：由于商业保理本身仍需承担催收的功能，则此等功能的实现必须存在相应的可期待性，故如不良资产等并不因《民法典》第七百六十七条而可以成为合格商业保理底层资产。

二、保理商或将获得商业保理法律关系中的主导地位——应收账款转让通知权利

根据《民法典》第七百六十四条，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。实际上，保理商作为债权转让中的“受让人”，在传统法律规则下，并不必然具备主动发出债权转让通知的权利。根据现行《中华人民共和国合同法》第七十九条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。虽然如(2014)二中民(商)终字第08636号、（2018）辽02民终1103号等判例先后确认了受让人对债务人进行债权转让通知的效力，但其论证的实质仍然基于债权人确认债转关系且法院对债权转让通知通过立案送达形式代为通知到了债务人。

基于商业保理法律关系的特殊性，在隐蔽性保理（或称“暗保理”）模式下，债权人、保理商并未通知债务人债权转让的关系。实际操作中，在债务人于底层交易中处于强势地位时，一般由商业保理公司提前取得债权人的债转通知文件，在必要时“化暗为明”。²但《民法典》第七百六十四条，实际是赋予了保理商在暗保理业务中自行决定是否转化为明保理的权利，且此等权利并不必然以债权人的确认或司法机关的协助为前提，是在商业保理法律关系中确认保理商为主导方的重要依据。

三、《民法典》为“未来应收账款保理”正名

《民法典》第七百六十一条，确认了保理合同是应收账款债权人将“现有的或者将有的”应收账款转让给保理人，保理人提供商业保理服务的合同。

对于未来应收账款保理的合规性问题，法院在实务审理过程中已经逐渐给出答案，即底层债权是否具备“合理可期待性”和“确定性”。所谓合理期待性，即民事主体对该种将来债权具有一种合理的期待权益，如该种将来债权具备相应财产价值，则该种权益应受法律保护（例如基于同一债权人连续提供同类商品、服务所形成的多个基础合同项下的多项债权），故民事主体转让此种具有经济价值的期待利益并无不当；而“确定性”则指该种债权所基于的基础交易合同已具备完整的交易对手、交易标的、债权性质等债之要素。

在国内商业保理立法的历史长河中，对于未来应收账款保理一直持谨慎态度，包括《商业银行保理业务管理暂行办法》、《中国银行业监督管理委员会关于加强银行保理融资业务管理的通知》均否认了未来营收账款保理的合规性；但在万众瞩目的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（205号文）中，却未限制商业保理企业以“未来应收账款”开展保理业务。

四、基础交易弱势方的福音——应收账款禁止转让约定不影响商业保理法律关系

《民法典》第七百六十九条，本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定；而根据第五百四十五条，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外···当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。由于在商业保理法律关系中的底层债权是因赊销产生的现有应收账款或常态贸易产生的将来应收账款，该种应收账款应被定义为“金钱债权”，适用《民法典》第五百四十五条关于金钱债权转让禁止不得对抗第三人的规定。

在部分如垄断行业基础交易中，强势债务人一般会在基础交易合同中约定应收账款债权不得转让，为商业保理公司承接此种底层应收账款权利蒙上一层阴影。而在《民法典》前，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》对约定不可转让的底层债权是否可以成为商业保理法律关系基础债权回复如下：

“实践中，如果保理商明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权的，应当注意：一方面，前述约定并不当然影响保理合同的效力；另一方面，保理商以保理合同为依据向基础合同债务人主张债权的，并不能以此约束债务人，债务人仍可以此抗辩”；

显然，《民法典》所称“不得对抗第三人”，实际是指保理商在受让此类金钱债权后依然可根据保理法律关系或债权转让关系，向债权人追索应收账款，这为弱势债权人拓宽了商业保理融资服务的适用性。

五、结语

《民法典》的颁布无疑是为商业保理的有序发展注入一剂强心针，但商业保理中如结算类保理、关联方定义、手续费收取方式、宽限期设置、集中度风险与商业风险把控等问题，仍需根据监管要求的颁布不断明确。

可以明确的是，即便在金融强监管大背景下，商业保理的前途亦只会愈发光明。

注释：

1.但必须说明的是，如无追索权下当事人约定保理商无需向原债权人返还差额时，将保理商向债权人支付的款项定义为“融资款”并不适合，此时的保理融资并非“资金融通服务”，不必然受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，亦有可能非“担保服务”，但却可能存在相应的税收问题。

2.此种方式亦为《中国银行业保理业务规范》第六条第3款“隐蔽型保理中应收账款转让的事实暂不通知债务人，但银行保留在一定条件下通知的权利”所认可。