道可特私募法律服务 | 任重而道远—从风险控制和内部控制法律核查要求看私募基金合法合规发展

2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“《公告》”），对《私募基金管理人登记法律意见书》和《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》（以下简称“《法律意见书》”）适用的具体情形做了要求并发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《法律意见书指引》”）。

2016年3月18日， 中基协又发布了《私募基金登记备案相关问题解答（八）》（以下简称“《解答八》”），对《法律意见书》涉及的相关问题做了进一步的解答。《解答（八）》在《法律意见书指引》的基础上对风险管理和内部控制制度的评估提出了进一步细化要求，提出律师事务所及其经办律师应当检验和核查的事项包括但不限于：（1）申请机构是否已制定《法律意见书指引》第四条第（八）项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度；（2）判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中基协《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定；（3）对上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件进行评估等。

中基协的上述规定对申请机构的风险管理和内部控制制度提出了明确具体的要求，同时也要求律师事务所及其经办律师在进行法律尽职调查时应加强核查的力度，除了形式上的制度审查外，还需要对其具备的条件和基础进行适当的核查、评估。

北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队认为，中基协的要求使得律师针对私募基金管理人风险管理和内部控制制度发表的意见从以往的简单结论性意见过渡到综合评判性意见。律师事务所及其经办律师在开展法律尽职调查的过程中，除了对申请机构的风险管理和内部控制制度进行完备性审查外，还可以考虑从以下几个角度开展深入核查：（1）申请机构的内部人员、部门设置是否与制度相匹配；（2）业务运作模式是否与制度中设计的一致；（3）业务操作流程是否过于简单或复杂等。而只有在对申请机构进行了较为全面的核查后，才能对其否具备有效执行的现实基础和条件进行评估。

另外，我们认为更值得注意的是，为出具法律意见书而进行的法律尽调和核查只是一种手段，私募基金行业风险管理和内部控制持续合法合规才是行业监管的最终目的。从长远发展的角度来看，私募基金在业务运作、发展直至退出的过程中涉及大量的法律问题，行业本身有极强的法律专业服务需要。因此，我们建议，以法律意见书为敲门砖，在接下来的行业规范与制度建设中鼓励私募基金管理人聘请外部律师出任常年法律顾问，为私募基金管理人风险管理、内部控制及其他事项的持续合法合规提供强有力的外部技术支持，更好地配合中基协对行业的持续监管要求，以利于私募基金行业持续、健康、稳健地发展。