杨光明、陈谊：社保代缴的法律问题研究

发布日期：2024/9/4

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在实务中，存在着不少社保“代缴”“挂靠”现象，需要参保的人员与一家公司虚构劳动关系，随后该家公司以自己公司作为用人单位为该名需要参保的人员以自己的职工身份申报缴纳社会保险费。然而，当发生劳动纠纷，社保“代缴”“挂靠”可引发诸多纷争，如当发生劳动争议时，与该名参保人员成立劳动关系的是实际用工单位还是代为缴纳社保的公司？在社保“代缴”的情形下，若劳动者产生工伤事故，实际用工单位是否应当支付工伤保险待遇？社保单位是否应当从工伤保险基金中支付受伤劳动者的工伤待遇？本文将对以上问题进行分析，望为各读者解答疑惑。

一、什么是社保代缴？

（一）人事代理与社保代理

在一般的劳动关系中，用人单位即为劳动者社保费申报缴纳主体。而在人事、社会保险代理情形下，用工管理与社保费申报缴纳主体是分离的，由此产生用人单位主体确定的纷争，即与劳动者存在劳动关系的用人单位究竟是实际用工单位还是社保费申报缴纳主体。

人事代理通常是指人力资源服务机构接受单位或个人委托，在其服务项目范围内，为各单位及人员提供的人事档案管理、职称评定、社会保险费收缴等服务。人事代理是一种劳务服务，并没有改变用工单位与劳动者之间的法律关系，只是改变了用工单位与劳动者之间的部分管理与服务内容。

社会保险代理有两种含义。一种是规范意义上的代理，即一人代另一人为法律行为，所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。《民法典》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”如用人单位向人力资源公司出具授权委托书，委托人力资源公司代办社会保险费申报、社会保险费缴费事务，申报、缴费后果由用人单位承担。人力资源公司代办的该项社会保险费缴费，缴费主体为用人单位而非人力资源公司。

另一种是非规范意义上的代理，即人力资源公司以自己公司作为用人单位为劳动者以自己的职工身份申报缴纳社会保险费，缴费主体为人力资源公司。这种“代理”在实践中很普遍，不符合代理的法理与法律规则，不仅缺乏法律依据，而且属于欺诈，严格来说是违法行为。

（二）社保代缴的非法性

本文所述社保代理或社保代缴，仅指上述保险代理中的第二种。在这种社保代缴形式下，在实践当中，代理机构为了能够完成委托事项，往往会与劳动者签订一份“虚构”的劳动合同，并没有事实上的劳动关系。

虽然并没有具体或明确的法律法规禁止用人单位以外的其他主体为劳动者缴纳社会保险，但却存在着明确的法律法规规定非由实际用工单位直接为劳动者缴纳社会保险的情形，如《劳务派遣暂行规定》第十九条。因此，由此可以推出，非由实际用工单位直接办理参保手续是特殊的情形，由明确的法律法规规定并执行。而当没有特殊的法律规定的情形下，则必须由实际用工单位作为为劳动者缴纳社会保险的主体，其他机构不能代替实际用工单位为劳动者办理参保手续。

二、社保代缴情形下，如何确定用人单位?

用人单位主体的确定是劳动关系确定的基本内容，是工伤认定并最终确定工伤保险责任主体的前提。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，除了劳动合同以外，实质性判断标准主要是劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条所规定的3个要件：(1)双方具有主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，不能仅以该社保关系推定劳动关系存在。社保关系是劳动关系成立的后果而非原因。

（2020）最高法民申513号最高人民法院宋淑霞、保定天威集团有限公司确认劳动关系纠纷再审案件中，宋淑霞未能提供充足的证据证明天威公司向宋淑霞支付了工资，且护理工伤职工并非天威公司的经营范围，因此，最高人民法院认定宋淑霞提供的证据不能证明其与天威公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的成立劳动关系的情形，河北省高级人民法院对宋淑霞关于确认其与天威公司之间具有劳动关系的诉讼请求未予支持，并无不当。

（2021）粤民申5036号广东高级人民法院阳春市振鑫运输有限公司与李某2、姚浩等确认劳动关系纠纷再审案中，杨某作为阳春振鑫公司的法定代表人，聘请姚某群驾驶重型卡车从事货物运输工作，并通过昵称为“阳春市振鑫物流”的微信号以微信转账方式支付劳动报酬给姚某群，且姚某群从事的工作属于阳春振鑫公司的主要业务范围，因此，广东省高级人民法院据此确认阳春振鑫公司与姚某群之间存在劳动关系。

因此，应当根据上述规定以及实际情况认定劳动者与公司之间是否成立劳动关系，在实践中，代缴单位虽以自己公司作为用人单位为劳动者以自己的职工身份申报缴纳社会保险费，但劳动者并未向代缴单位提供劳动，且代缴单位亦未向劳动者支付劳动报酬，双方并未实际成立劳动关系。而真正与劳动者成立劳动关系的应为实际用工单位，故应确认实际用工单位为用人单位。

三、发生工伤事故时，

实际用工单位应否承担责任？

在社保代缴公司已经为劳动者缴纳了包括工伤保险费在内的社会保险费的情形下，如果劳动者发生工伤事故，实际用工单位是否应当支付工伤保险待遇?

认定工伤，应当从劳动者的“工作时间、工作场所和工作原因”等角度出发判断，而在社保代缴的情形下，此处的工作应当是实际用工单位的工作时间、工作场所和工作原因。劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”

同时，《社会保险法》第四十一条第一款的相关规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”《工伤保险条例》第六十二条亦有相关规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

因此，在发生第三方机构代缴社保的情形下，劳动者受到伤害时其工作的单位因为实际用工单位而并非第三方机构，如果劳动者发生工伤事故，实际用工单位应当向劳动者依法承担工伤保险责任。

四、社保代缴情形下工伤保险基金

是否承担赔偿义务？

在实践中，多数司法观点认为第三方机构代缴社保情形下，当劳动者发生工伤时，应当由实际用工单位承担工伤保险责任，而工伤保险基金不承担赔偿义务。用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法，且在社会保险代缴的情形下，实际用工单位并未为其职工缴纳工伤保险，无法为劳动者申请工伤待遇，且根据上述《社会保险法》第四十一条第一款的相关规定，因此我们认为，当发生工伤事故时，若用人单位未缴纳工伤保险的，应由实际用工单位向劳动者承担工伤保险责任，而工伤保险基金无需赔付。

（2018）渝0235行初77号向清与云阳县社会保险局核发工伤保险待遇案一审中，法院主要从缴纳工伤保险的主体以及工伤认定主体均应当为用人单位的角度进行论述：《认定视同工伤决定书》（云人社伤险认字[2017]333号）中认定的用人单位是云阳县体育服务中心，但云阳县体育服务中心在其职工沈学东发生工伤时，并未给沈学东参加工伤保险并缴费。云阳县体育服务中心依据云人社伤险认字[2017]333号《认定视同工伤决定书》，向被告申请支付工伤保险待遇，被告以该决定书认定的用人单位云阳县体育服务中心未为沈学东参保缴费为由拒付的理由成立。因此，法院认定云阳县社会保险局无需从社会保险基金中支付工伤赔偿。

（2018）鄂01民终3245号乔薇、武汉国丹医药有限公司劳动争议二审案件中，法院认为为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。因此，在本案中，社保代缴单位（友邦公司）所在地社保经办机构未向乔薇支付工伤保险待遇且法院认为乔薇所享受的工伤保险待遇损失应由用人单位国丹公司承担。

五、社保代缴情形下，

实际用工单位的法律风险

（一）因不办理社会保险登记而受到行政处罚的风险

《社会保险法》明文规定，用人单位自成立三十日内凭相关材料向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。同时《社会保险法》第八十四条规定，若用人单位未按照规定办理社会保险登记的，应由社会保险行政部门责令限期改正，对于逾期不改正的用人单位，处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

因此，实际用工单位违规进行社保代缴，而不办理社会保险登记的，有面临行政处罚的法律风险。

（二）在发生劳动者工伤的情况下，不能申领工伤保险待遇的风险

在上文中，我们认为，当发生工伤事故时，若用人单位未缴纳工伤保险的，应由实际用工单位向劳动者承担工伤保险责任，而工伤保险基金无需赔付，同时亦有法院不支持工伤保险赔付的相关案例。因此，在保险代缴的情形下，实际用工单位有极大的可能将向劳动者承担所有工伤赔偿费用，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。而在非保险代缴的正常情况下，前述费用本应由工伤保险基金支付。

（三）因未依法为劳动者缴纳社会保险费，而面临解除劳动合同后支付经济补偿金的风险

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。同时《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而实际用工单位委托其他第三方机构为劳动者代缴社会保险的情形，是否属于《劳动合同法》第三十八条所规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，我国法律中尚未有统一的明文规定，且在我国实践中亦有不同的观点。

如《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》中认为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费不合法，“违反了《社会保险法》第四条‘用人单位和个人依法缴纳社会保险费’和第十条‘职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费’的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”而部分司法实践案例中认为，用人单位委托第三方机构为劳动者代缴社会保险的行为，并未实际影响劳动者应享受的各项社会保险待遇，因此不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中未依法缴纳社会保险的情形，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位无需向该劳动者支付经济补偿金。

结语

现今社会中，由第三方机构代为缴纳保险的情形较为普遍，我们认为，社保代缴并不符合法律法规的规定。因此在社保代缴的情形下，若认定可以由社会保险基金向劳动者承担工伤保险责任，则无疑是对第三方代缴保险行为的一种纵容，是对现行法律法规及社会保险制度正常秩序的损害。但是在司法实践中，不同的法院对此有不同的理解，因此结果也会有所差异。

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