2018年9月1日-2日，民法典分则编培训在北京律师学院举行。北京律师协会民法专业委员会主任、我所主任吴晨博士就律师应该如何解读民法典分则编，如何更好的参与立法给出了自己的建议。

9月2日上午，吴晨博士主要就民法典分则编与律师业务的新发展做了专题讲座。讲座刚开始，吴晨博士就谈到了举办此次活动的目的：“此次活动与以往活动不同之处在于讨论主要是围绕正在进行立法的法律，此次培训的举办一方面能够让律师了解立法过程中的某些争议问题，另一方面也能够让律师更好的参与到立法工作当中去”。

讲座中，吴晨博士介绍了北京市律师协会民法委举办的主要活动。民法委的活动主要分为两类，一类是民商实务大讲堂，主要由法官、其他参与到法院裁判规则制定的人员和直接参与立法的人，请他们介绍已有的民商事争议实务规则。第二类是民商前沿论坛，主要是针对前沿热点问题进行研讨。这些研讨会为律师和法官、学者的互动搭建了一个很好的平台，希望各位律师能够关注和积极参与民法委的的活动。

关于律师应当如何研读法律，吴晨博士提出的建议是：

因为职业习惯的关系，律师们更愿意批评，批评的意见更容易产生共鸣。但是律师的职责是依据现行法律为当事人提供服务。因此在学习法律时，律师应当多一些建设性的研究。法学家的观点是对不同法律体系的解读。在逻辑上都能成立。但是律师要结合自己的职业，从实务出发，不要人云亦云。律师在解读法律时，应该有自己独立的思考，要结合实践经验，多提一些建设性的意见。吴晨博士还提到了一些律师存在过分注重营销，不能提出实质性的建议等问题。

以前不久举行的模拟法庭为例，吴晨律师提到了实务中一些律师在条文解析方面的存在的问题。法院在审理案件时围绕请求权基础进行分析，但如果代理律师不能清晰地解析法条，造成代理思路较为混乱，法律文书写作和法庭辩论抓不住重点，无法和法官的审理思路合拍。

在解读民法典分则编时要注意民法典分则编与总则、通则、各部门法的衔接问题。首先，民法总则虽然通过了，但民法通则仍未废除，所以有些条文之间可能会产生冲突。其次，过去民法通则的某一个条文，被拆分到民法典的各分编当中。因此，对民法典的某一条文进行解读时，不能只看一个法条，解读法条时要把总则编和分则编放在一起读。

同时，律师要结合自己的实践经验去思考每个条文修改背后潜在的其他相关变化以及可能引起的一系列问题。要善于进行思维发散，不能仅仅局限于某一条文本身的修改。

在讲座上，吴晨博士结合几个具体的问题提出了自己对条文的解读：

此次分则编没有提到物权法定原则，此举是否是软化物权法定原则的适用，这有待我们思考。

民法总则虽然规定了物权法定原则，在此次民法典分则编编撰的过程中，就是否应当严格的坚持物权法定原则仍产生了分歧。有观点认为应当严格坚持物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，不能由法律之外的其他规范性文件确定，或由当事人通过合同任意设定。但也有观点提出，严格的坚持物权法定原则在一定程度上限制了交易的自由，应当缓和物权法定原则。而此次物权编草案未规定物权法定原则，立法机关是单纯的为了避免与总则造成重复，还是有意为之，从而赋予司法机关自由裁量权，这种案件可能是律师将来执业中遇到的问题，也是值得律师们深思的问题。

（一）居住权的性质

此次分则编草案中规定了居住权，作为律师要考虑居住权这一权利的设立，能否解决现有实践中诸多关于居住权争议的案件。

实践中关于居住权的争议的纠纷主要有“拆迁安置型、公房租赁型、离婚帮助型以及家庭亲属型”。其中有很大一部分是拆迁安置纠纷案件，常见的情形是：房屋的所有权归甲所有，但是在拆迁安置协议中写明的安置人是甲、乙、丙。乙、丙据此主张自己享有房屋的居住权，三方产生纠纷诉至法院。根据目前的司法实践来看，有的法院在判决时常以居住权非法定物权而不承认乙、丙享有居住权，有的法院则认为乙、丙享有居住权。司法实践中，此类案件并没有统一的裁判规则。由此引发的一个问题，此次物权编草案中规定的居住权能否解决这一问题。这就关系到对居住权的理解问题，一些学者认为居住权应当是物权，但在实务中，居住权不只是物权还应当包括债权，即基于约定的某些情形下享有的居住权利。

（二）居住权实务中涉及的问题

除此之外，此次物权编草案中还规定了居住权要进行登记，付诸到实践中，仍需要明确一系列的问题：

1.居住权在哪个行政机关登记？

2.谁可以申请居住权登记？

3.居住权和担保物权发生冲突时应该怎么处理？

4.物权编草案规定的居住权与《婚姻法<司法解释一>》第二十七条规定的居住权有何种关系？《婚姻法<司法解释一>》第二十七条规定离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

5.在立遗嘱时，立遗嘱人能否设立居住权的相关内容，享有居住权与其他权利人的利益发生冲突如何解决等等问题。物权编草案规定了居住权，虽然条文数量不多，但由此引发的关于物权、婚姻家庭、继承等问题仍值得我们进一步研究。

关于互联网买卖合同的意思表示，民法总则规定，以非对话形式做出的意思表示，如果指定了特定系统，则该意思表示自进入特定系统时生效；没有指定系统时，自相对人知道或者应当知道该数据电文进入该系统时生效。因此，律师应当建议当事人在合同中明确送达条款。总的来说，电子意思的表达，一定要指定系统，没有指定系统，要承担举证证明责任。

明确了民法总则关于意思表示的规定，再看互联网买卖合同的成立。《电子商务法》第四十八条规定，在电子商务活动中，推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。常见情形是：打赏之后，家长声称是孩子做的，为了解决这种情况，法律“推定”作出打赏行为的人具有行为能力。“推定”和“视为”的区别在于，“视为”是法律上的拟制，不能为相反事实推翻，“推定”则可以被相反事实推翻。作为律师，如果为卖家提供服务，要考虑怎么样能够消灭所有相反证据的可能。如果为买家服务，需要判断研究法院能够认可的相反证据，这些都关系到律师的业务。

依据合同订立规则，通常要经过邀约、承诺环节。互联网交易的买家确定购物或者提交订单成功视为互联网交易成功，合同成立。在互联网上卖家做出的商品展示是邀约而非邀约邀请。互联网卖家要确保展示的商品与销售的商品一致，避免违约。如果买方点击购买，并提交订单之后，卖家不卖或者商品不符合展示的规定，卖家就要承担违约责任。

法律规定表明，提交订单合同即成立，但双方另有约定或者法律另有规定的除外。在实践中，我们常常见到一些商家通过一些手段把付款成功作为提交订单的前提，把履行行为提前到合同的订立行为。还有一些诸如携程之类的网站，提交订单成功之后，还会另外做一个确认，这种情况下，提交订单是邀约，确认是承诺。这样做带来的一个风险，即互联网网站用格式合同排除当事人权利的情形，（三中院曾经做出的判决：认定这种情形往往对消费者的合同利益产生了实质影响，应当对消费者提醒，不提醒的则构成对消费者权利的侵害。）提交订单是合同的成立，卖家以其他方式变更和合同的成立，至少要有提示义务，否则属于格式条款变更或者加重消费者义务。

关于人格权编的问题，目前学界争议比较大的是人格权要不要独立成编。有的学者认为人格权独立成编，有的学者认为应当放在侵权编当中，但在这种争议中忽视了人格权的内容。作为律师，要注意人格权对律师业务的影响。按照侵权责任编的规定，只有造成严重精神损害才赔偿，一般的精神损害不赔。但在人格权中，精神损害赔偿是承担责任的主要方式，并且人格权损害绝大多数都是精神损害，产生财产损害是少数。由此便产生了一个问题，发生争议之后，如果依据人格权编的规定，一般性的人格精神损害也能提出请求。这一点会对律师执业过程产生影响，这是需要关注的。

作为北京市律师协会民法专业委员会的主任，吴晨博士鼓励广大律师积极参加我国的立法工作，希望各位律师结合自己的实务，多为立法机关提一些实质性的建议。