新担保制度司法解释下，有担保协议，公司一定担责吗？

公司为了股东、合作伙伴或子公司获得银行或其他公司的借贷资金而提供担保的情况时有发生。但实践中，并非所有的担保协议都必然导致公司承担担保责任。这时，股东、高管和债权人应当如何保护自己的合法权益？本文旨在通过介绍公司对外担保的法规及应用，以期为各方在公司融资担保中维护自己的合法权益提供一些参考。

 

一、公司对外担保的商业场景

场景一：家族企业（有限责任公司）

甲、乙、丙是堂兄弟，三人分别持有A公司60%，20%和20%的股权，甲是A公司的法定代表人，B公司向银行借款500万元，A公司、甲、乙和丙提供连带保证责任担保，A公司未出股东会决议，甲作为法定代表人在保证协议上签字。甲、乙和丙分别在同日签订了保证协议。借款到期后，B公司未还款。银行向A公司主张承担保证责任。A公司抗辩未出股东会决议，不承担担保责任。

 

场景二：一般有限责任公司

甲、乙、丙三人分别持有A公司60%，20%和20%的股权，甲是A公司的法定代表人。B公司向小额贷款C公司借款500万元，A公司提供担保。C公司的业务员在与A公司接洽时，甲表示其是A公司的法人，A公司的公章和其他股东的签名章甲可以支配使用。A公司与C公司签订保证协议，甲作为法定代表人在保证协议上签字，并加盖A公司公章，并提供盖上三位股东签名章的A公司股东决议。借款到期后，B公司未还款。C公司向A公司主张承担保证责任。A公司抗辩决议为甲伪造，不承担担保责任。

 

场景三：上市公司

A集团是一家港股上市的房地产公司，B公司是A集团的青岛项目公司。B公司在启动城市更新项目时向银行借款2.4亿。A集团为B公司的借款提供保证担保，并向银行提供公司决议，但未披露。借款到期后，B公司未还款。银行向A集团主张承担保证责任。A集团抗辩说该担保未披露，不承担担保责任。

 

以上场景中A公司（集团）是否承担担保责任？如果A公司（集团）不承担担保责任，是否承担其他法律责任？承担何种法律责任？

 

二、法律问题

 

（一）提供担保是否为公司的真实意思表示

要判断以上场景中的A公司（集团）是否承担担保责任，就需要判断A公司（集团）签署的担保协议是否有效，而协议的有效性，如果没有胁迫、违反法律规定等导致协议无效的事由，就需要判断对外提供担保是否为A公司（集团）的真实意思表示。

公司是一个抽象的法律主体。通俗的说，公司不会说话。公司的意志，需要由某一个具体的人来表达。理想的公司治理状况下，公司的意志形成和表示，或者说公司授权谁来代表公司签署法律文件，应有一套有机的管控制度和流程，根据该制度流程形成的决议和行为，为公司的真实意思表示。

如果A公司（集团）按照其内部制度和流程形成决定并签署担保协议，则签署协议为其真实意思表示，则其承担协议项下的担保责任。

 

（二）如何判断债权人为善意相对人

而公司内部的管控制度和流程，外部债权人可能并不知道也无法知道。因此在A公司(集团)的意思表示是否真实之外，还需要判断债权人是否知道或者有理由知道代表A公司(集团)行为的人是否越权，即债权人是否为善意相对人。

如果签署担保协议并非A公司（集团）的真实意思表示，但债权人不知道并且不应当知道该行为越权，A公司（集团）也承担协议项下的担保责任。

 

三、法律问题的相关规定与分析

我国现行法律法规和司法解释，陆续对对外担保的以上两个法律问题“公司的真实意思表示”和“善意相对人”的规范逐步完善，形成了一个有机法律体系。

（一）担保制度中公司真实意思表示的规定及分析

1. 法定代表人代表公司

中国的公司都有一名法定代表人。根据《民法典》第六十一条的规定，法定代表人可以代表公司行为，其签订的协议的法律后果由公司承担。

《民法典》第六十一条
       依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

 

实践中，一般的合同中具有公司加盖的公章，并且有法定代表人签名，即可判断该协议的签署为公司行为，可认定协议对公司具有约束力。

 

此外，在美国、香港、BVI或Cayman等英美法系的境外公司中，因不存在法定代表人，代表公司就某事项行为的人，通常由股东在公司章程中授权某一职务或某一具体的人作为授权签字人。如授权公司董事就某一事项代表公司签署法律文件。这些经授权的签字人签署的法律文件，对公司具有约束力。

 

2. 对外担保中决议的授权

但在对外担保领域，仅仅由法定代表人代表公司还不够，《公司法》第十六条明确要求公司的真实意思表示来源于公司议事机构。公司为股东或实际控制人提供关联担保，必须经股东会或股东大会决议。公司为他人提供担保，根据章程授权，由董事会或股东（大）会决议。此外，公司章程对担保金额有限制的，担保金额不得超过该限额。

《公司法》 第一百零四条和一百四十八条要求公司治理人，即董事和高级管理人员，须按法律要求和章程规定召集会议，形成决议，否则应承担相应法律责任。

《公司法》第十六条
       公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
       公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
       前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百零四条  
       本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
第一百四十八条  
       董事、高级管理人员不得有下列行为：
       （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
       董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

为什么在对外担保领域有这样特殊的规定，笔者认为是因为对外提供担保，本质上是一种公司投资行为，在可能没有等价交换的前提下，为公司创设了一个或有债务。因此需要更严格的决议程序来保护公司所有者的权益。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”）第17条表明了目前法院对公司提供担保的代表权问题的态度。九民纪要中认为，在担保领域，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条
       为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

因此，公司对外担保时提供符合章程规定的公司决议，担保协议上具有法定代表人的签名和公司公章，就可以判断签署该协议为公司真实意思表示。

那么没有公司决议的对外担保中，怎样判断公司具有真实意思表示呢？

 

3. 无需决议的对外担保情形

第一种，金融机构开立保函或者担保公司提供担保。之所以这样规定，原因在于以担保为业的公司不是《公司法》第十六条的调整范围，金融机构开立保函或担保公司提供担保属于公司的主营业务，不属于对外投资，因此不需要公司经过特殊的决策流程。

第二种，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。原因在于，为子公司融资提供担保，整体上讲，并不损害公司的自身利益，应系该公司的真实意思表示。对此，最高法院在（2017）最高法民终369号案件中已体现了该裁判观点。

第三种，担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的。原因在于，三分之二以上有表决权的股东在担保协议中签字，说明三分之二以上有表决权的股东知晓并同意该担保事项，即使召开股东（大）会，也能够通过该项决议，该担保事项可以判定是公司的真实意思表示。

第四种，一人有限责任公司为股东提供担保，公司不得以没有决议对抗债权人。笔者认为在一人有限责任公司的场合，公司不设股东会，股东作为公司的全部所有人，知晓并同意公司对其债务提供担保，即使公司承担了担保责任，也不存在损害其他股东权益的问题。因此，一人有限责任公司未出具决议，也能代表该公司的真实意思表示。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第八条
       有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
       上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条
       【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保协议符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保协议系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十条
       一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
《公司法》第六十一条  
       一人有限责任公司不设股东会。

 

4. 上市公司对外担保的特殊规定

上市公司股东众多，经营管理权和所有权分离的情况下，法律对上市公司对外担保提出了更高的要求。

《上海证券交易所股票上市规则》第9.1和9.11条、《深圳证券交易所股票上市规则》第9.1和9.11条均规定，上市公司发生提供担保的交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。通常情况下，上市公司只要进行合规担保，都会予以公告。因此，如果债权人根据公告与上市公司订立担保协议，上市公司应当承担担保责任。

上市公司对外担保不适用无需决议的第二种和第三种情形。

《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》
应当披露的交易
       9.1本章所称“交易”包括下列事项：
（四）提供担保；

 

       9.11上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。
       下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；
（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；
（六）本所或者公司章程规定的其他担保。
《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》
       9.1本章所称“交易”包括下列事项：
       （四）提供担保；
       9.11 同上交所

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条
       【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保协议，人民法院应当认定有效。

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第九条
       相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保协议，相对人主张担保协议对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
　　相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保协议，上市公司主张担保协议对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保协议，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保协议，适用前两款规定。

 

在对上市公司的决议和披露严格要求的同时，为保护上市公司的中小股东，上市公司承担担保责任的条件也较为严苛。只要上市公司对外担保未公告，就不承担担保责任。

以上规定也同样适用于上市公司的体系内公司，以上对上市公司的对外担保的规定，同样适用于上市公司已公开披露的控股子公司和新三板（全国中小企业股份转让系统）挂牌公司。

 

（二）如何判断债权人为善意相对人

在没有公司有效决议的情况下，公司签订的担保协议是否对公司发生效力，就需要对债权人是否为善意相对人进行判断。笔者认为无有效决议分两种情况。

第一种情况，有决议，但该决议存在效力瑕疵，担保为越权担保。譬如高管伪造、变造了股东签字，决议程序未按照公司章程的规定等等。这种情况下，债权人就需要举证证明自己经过审慎审查，不应当知道公司提供的决议存在效力瑕疵。此时，如果公司提出反证，证明债权人实际上知道决议存在效力瑕疵，譬如公司工作人员在微信群中透露法定代表人代所有股东签字，但该法定代表人并没有相应授权书，则不能判定该债权人为善意相对人。

因此，债权人是否为善意相对人的举证分为两个层次，公司需要证明债权人实际知道存在越权担保，而债权人需要证明自己没有理由知道存在越权担保。

在北京市中级人民法院在(2020)京02民终9549号案件中，提供担保的公司为家族企业，公司法定代表人和其他高管都由股东担任，公司提供了决议，所有股东都在对外担保协议中签字，但公司以签字为伪造请求免于承担担保责任。法院认为公司的全部股东对担保事项知晓并同意，债权人有理由相信不存在越权担保的情形，签署担保协议的行为可以代表公司的真实意思表示，判定担保协议有效。

第二种情况，没有决议。在不存在豁免决议、关联担保或上市公司提供担保的情形下，没有决议时，债权人不构成善意相对人。

民法典第五百零四条

       法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条
       公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
       第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条
       【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。
       关联担保：为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
       非关联担保：公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
       债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

综合以上“公司真实意思表示”和“善意相对人”的分析，公司承担担保责任的情形是：

A. 有决议，决议无瑕疵；或

B. 有决议，决议有瑕疵，但债权人为善意相对人；或

C. 没有决议但存在豁免决议的情形；或

D. 上市公司有决议，有公告。

 

公司不承担担保责任的情形是：

A. 有决议，决议有瑕疵，债权人知道或应当知道越权担保；或
B. 无决议，且没有豁免情形；或
C. 上市公司及其体系内公司没有决议和公告。

 

5. 不承担担保责任时的其他法律责任

（1） 担保公司的赔偿责任

如果未通过“公司真实意思表示”和“善意相对人”测试，公司不承担担保责任，各方责任如何划定，担保司法解释在九民纪要的基础上作出了更明确的规定。

根据债权人与担保人的过确定担保人的赔偿责任：

A. 均有过错的，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
B. 仅担保人有过错的，对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
C. 仅债权人有过错的，不承担赔偿责任。

 

（2） 公司高级管理人员的赔偿责任

如果因为公司高管越权担保，公司因承担担保责任或赔偿责任而损失，公司可以请求高管承担赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条
　　法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
　　主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 

（3）上市公司不承担赔偿责任

在上市公司未履行决议和披露程序的情况下，如参照适用非上市公司越权担保按照过错程度一定赔偿责任的话，有损于中小股东的合法利益。因此，担保司法解释第九条第二款明确规定，上市公司未公开披露担保事项的，不仅不承担担保责任，也无需承担赔偿责任。该规定同样适用于上市公司已公开披露的控股子公司和新三板挂牌公司。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第九条

       相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

 

四、法律的应用及结论

 

根据以上法律分析，我们来对开篇的三个商业场景进行判断。

场景一中，A公司应承担担保责任。A公司对外提供担保，除有法定代表人签字外，应当根据公司章程出具董事会决议或股东会决议，但由于全体股东均签署了担保协议，满足担保司法解释对决议的豁免规定。债权人在全体股东对担保事项均知晓并同意的情况下，如没有理由知道A公司存在越权担保的情况，应判定为善意相对人。A公司应承担担保责任。

场景二中，A公司应承担担保责任。A公司对外提供担保，除了公司盖章、法定代表人签字外，还向债权人C公司提供了股东会决议。C公司根据股东会决议，有理由相信A公司对外担保履行了公司内部程序，系A公司的真实意思表示；至于A公司提出的股东会决议系伪造的抗辩，C公司仅有对决议进行形式审查的义务，无义务也无能力对决议签字的真实性进行验证，C公司在该担保中应认定为善意相对人，A公司应承担担保责任。如果A公司有证据证明甲违反公司规定提供担保造成公司损失，可以主张甲承担赔偿责任。

场景三中，A集团不应承担担保责任。A集团为上市公司，对外提供担保的，应当进行公告，该公告构成A集团的真实意思表示，同时是善意相对人信赖的主要依据。银行虽然取得了A集团的公司决议，但未核查A集团是否就担保进行了公告，不能认定为善意相对人。A集团不应承担担保责任，也不承担赔偿责任。

 

五、律师建议

在对外担保中，债权人希望获得的担保都有效力，以保证债权顺利实现；中小股东不愿意看到因公司高管或大股东违规担保导致公司损失，损害自身的合法利益；提供担保的公司也可能因管控不力导致公司无故承担担保责任或赔偿责任。各方要怎样在融资担保中“各司其职”？笔者总结了以下措施，以期最大限度帮助各方管控融资担保中的风险，维护合法权益。

（一）债权人角度

1. 要求担保公司提供最新有效章程、决议；
2. 核查章程中担保的规定；
3. 核查决议内容及程序是否符合法律和章程的规定；
4. 向工商部门调取担保公司的章程等，核查最新章程和高管/股东名单，核对签署决议的主体是否是有权签字人；
5.核查上市公司对外担保公告内容；
6.核查担保公司是否为上市公司披露的控股子公司或新三板挂牌公司。

 

（二）公司及股东角度

1．明确公司章程的担保条款；
2．明确公司法定代表人关于担保的代表权限；
3．加强公章、合同及法定代表人章的管理；
4．明确公司高管、法定代表人、特别授权人等的违约责任；
5．及时采取诉讼等措施减损。

 

（三）法定代表人、董监高角度

1．制定并严格遵守高管行使权力的范围、程序要求及限制；
2．制定公司投融资决策失误的免责事由；
3．对外签字时向交易方披露自己的权限范围；
4．审慎保存股东会/董事会决议文件，避免文件遗失；
5．完善并落实高管责任保险购买制度。