战“疫” | 疫情防控情形下异地签约方式及...

电子合同，也叫网络协议、在线协议，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于电子合同的订立方式，中国法律并无明确具体规定，理论上讲，只要能够确定签约人主体的真实性、合法性，能够确认电子数据符合法定的形式要求及存储要求，能够确定电子签名的真实性、可靠性的电子合同，即属于符合合同法要求的合同形式。

目前，电子合同的签订，通常是通过电子合同服务平台来实现的。

商务部在2018年7月6日发布《电子合同在线订立流程规范（征求意见稿）》（以下称“《订立流程规范》”），推荐合同缔约人采用电子签名并使用符合《订立流程规范》要求的方式订立合同。

尽管《订立流程规范》目前仍为征求意见稿阶段，但作为现阶段指导电子合同签约流程的参考规范是具有实际意义的。

首先，需要使用电子合同订立系统的企业应和电子合同订立系统的设立人签订使用协议，就系统的使用、电子签名的应用、商业信息的保密和电子合同的存储保管等问题达成一致。如果电子合同订立系统系由订约一方当事人提供，使用该系统与对方签订合同时，应当将该情况明确告知签约相对方并应取得相对方的认可与接收。

按照前述《订立流程规范》的指引内容，电子合同的签订流程通常包括如下阶段：

1.签订主体身份的识别及认证

（1）身份登记。初次使用电子合同签订合同的企业，应当在初次使用时如实填写自己真实的身份信息，并在身份信息发生变动时及时办理变更登记。

（2）身份验证。电子合同服务平台的合同订立系统会对使用人的真实身份进行验证或核实。对于使用人身份信息无法验证或核实的，系统通常会以醒目方式予以提示或告知合同缔约的相对人。

2.电子合同的订立

（1）合同谈判的发起。电子合同订立系统的使用人在注册身份信息后，便可以加密方式进入电子合同订立系统，发起谈判。此时系统会提示查询对方身份状况。

（2）合同谈判。在缔约双方进入商业谈判阶段后，电子合同订立系统会自动实时记录双方的交流文字，并为签订合同的双方当事人提供视频、语音等多种通讯方式进行合同谈判。

（3）电子合同内容的确认。经过谈判后形成的电子合同文本，需要得到电子合同订立各方当事人的确认。通常，电子合同订立系统会对合同内容的确认过程进行两次或多次确认，确认后进入电子合同签名阶段。

（4）电子合同的订立。使用电子合同订立系统签订的电子合同必须附加合同签署各方的电子签名后才具有与纸质书面合同相同的效力。对于电子合同的签订时间及生效时间，根据《中华人民共和国合同法》第十六条“要约到达受要约人时生效。”及《中华人民共和国电子签名法》第十一条“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定”，附加签署各方的电子签名的合同在收件人收到数据电文的时间点即为电子合同订立并且生效的时间，依法具有与纸质书面合同相同的效力。

3.电子合同的备份与查询

经过电子签名后的电子合同最终文本会同步在电子合同订约系统或第三方存储服务商服务器中备份，以便在发生纠纷时调用查询。对于电子合同的备份存储期限，除电子合同订立系统本身允许的存储期限外，签约双方可以另行予以约定。

4.可供选用的电子合同服务平台

目前可供选用的电子合同服务平台较多，经公开检索，有云签[1]、法大大[2]、e签宝[3]、上上签[4]、云合同[5]等，这些电子合同服务平台的原理，功能和使用流程大同小异。其作用主要是代理合同签订人，同时与电子认证服务机构和可信时间戳服务中心协作，完成签约主体身份认证、电子签名认证、加盖时间戳、电子合同存储等工作。

根据公开裁判显示，人民法院对于当事人通过电子服务平台签订的电子合同效力是持认可态度的，如北京市朝阳区人民法院在 (2017)京0105民初63431号民事判决中确认双方当事人通过中国云签电子合同服务平台（www.yunsign.com）签订的电子合同《融资租赁回租合同》具备法律效力，可以作为确认双方权利义务的依据。类似案例还有河北省石家庄市裕华区人民法院作出的(2019)冀0108民初3714号民事判决书。

电子合同的签订全程都是通过网络在线完成，在实践中有以下法律风险需要注意防范：

1.需核实提供电子合同订立系统的电子合同服务平台是否具备合法资质

在订立电子合同过程中，需要涉及的服务商包括电子合同订立系统服务商、电子签名与认证服务提供商以及电子合同第三方存储服务商。无论是单独从事其中一项或多项服务，均依法需要事先取得相关行政许可。其中，经营电子认证服务的平台，需要预先取得国家工信部颁发的《电子认证服务许可证》。目前，全国有48家企业具有电子认证服务资质，具体可以通过中华人民共和国工业和信息化部行政许可结果公开系统[6]进行查询。而经营电子合同订立系统的平台，可由合同缔约一方自行建造，也可委托第三方进行建造，但需要明确的是，如果该电子合同订立系统系由合同一方缔约人设立时，该设立人不得同时作为第三方存储该电子合同[7]，且应在首次使用该系统前明确告知缔约相对方[8]。对于经营电子合同第三方存储业务的服务商，由于其负责提供电子合同信息保存服务，因此需要独立于电子合同缔约各方，并且通常应具备ISO 27001信息安全管理体系认证和取得工信部门的服务认证，其存储系统还应当取得公安部门的信息安全等级认证。企业在使用电子合同订立系统签约时，应对前述资质予以核实。

2. 需核实签约主体资格是否合法

采取电子合同形式缔约，一般通过电子签名的方式实现，因此电子签名人与实际使用主体不一致、系统自动生成电子签名等情形，极易引发对电子合同效力的争议。因而，在使用电子签名订立合同时，一定要注意鉴别缔约对方电子签名的真实性和可靠性，必要时可在缔约过程中引入第三方电子平台进行验证，以证明电子签名的真实性，或直接要求与相对方在签订电子合同时所使用的电子签名必须是经行政许可经营电子认证服务企业核发并经过认证的电子签名。

3.注意保留证明真实意思表示的相关证据

除了按照法律规定的要求保存电子合同原件[9]外[10]，建议企业应注意留存在电子合同签订、履行过程中与签约方之间的往来电子邮件、通信记录、通话录音、银行转账记录、微信记录等，以便在就合同内容出现争议时，使用该些材料作为补充证据来确定缔约各方的真实意思表示，从而增强电子合同的证据效力。

通过电子邮件来订立商务合同是我国《合同法》明确规定的合同订立方式之一。

1.应核实、确定电子邮件发送主体的身份

实践中，有的企业是使用自建服务器的企业邮箱，而有的公司、个人使用的是互联网公用邮箱服务，这就导致实践中利用电子邮件签约之前需要核实邮件发送主体的身份。对于使用自建服务器的企业邮箱，因其以企业自身域名为后缀，可以通过查看企业官网载明的联系方式，并进行相应的网页证据固定，从而认定签约人所使用的电子邮箱为企业有效邮箱。而对于使用互联网公用邮箱服务的企业，则建议要求缔约方提供书面《电子邮箱地址确认书》的方式固定签约主体合法身份。

2.注意约定合同的签订地

合同的签订地涉及到合同的法律适用及纠纷发生时的法院管辖问题。根据《合同法》第三十四条规定，除了双方当事人明确约定外，以最后一方确认合同成立生效的收件人的主营业地为合同签订的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同签订的地点。因此，在采用电子邮件签约的过程中，企业如果对合同签订地有特别安排的，可以在合同中另行约定合同签订地或明确约定争议解决的管辖法院。

3.注意在交易过程中同步收集、保存历史往来电子邮件

电子邮件属于我国《民事诉讼法》规定的法定证据的一种，因此对其真实性和存储均有相应的法律要求。在司法实践中，电子邮件的真实性往往是争议焦点，结合目前的司法经验，从增强电子邮件真实性的角度出发，企业可以利用独立第三方邮件系统（如网易邮箱、腾讯邮箱等），或指定公证机构或律师事务所作为独立第三方，同步收集、保存交易往来的电子邮件。具体的操作方式是，企业在发送电子邮件时，将所有往来邮件同步抄送一个公共平台邮箱或抄送公证机构或执业律师、律师事务所，由这些独立第三方作为同步保管交易数据电文和交易证据的主体。

4.注意同时保留辅助证据

在合同签订只有电子邮件作为证据时，企业一方面要在合同履行过程中对于制作的出库单、收货单、汇款凭证等文件在编号、内容方面应保持与通过电子邮件所签订的合同的编号、内容有所对应，另一方面，企业应当注意保留这些与合同有关的证据，以便未来一旦发生争议时，可以作为辅助证据用来证明电子邮件签约的事实。

采用快递方式签约，实际上仍然是采取纸质合同签约的方式，只不过双方是在就合同中的各种条款协商之后，采取一方先盖章签字，并通过快递的方式邮寄给另一方，另一方盖章签字之后再将原件发回而已。这种签约方式，由于存在需要第三方转递的情况，客观上存在着他人冒签、物流运输过程中出现合同遗失、损坏等风险。为此，可以考虑采取如下的风险防范措施：

1. 尽量选择EMS邮政特快专递，并在快递面单上注明所邮文件全称。邮寄地址应当选择对方的法定住所地，如果对方的收件地址不是其法定地址，应当在合同中将其实际营业地址予以明确。在邮寄后，务必留存好加盖邮局邮戳的快递底单，并及时跟进投递情况。

    

2. 提前或者同步将己方已盖章拟投递的合同、快递底单通过电子邮件、短信、微信等方式告知对方，并要求对方在收悉后即时回复，注意保留该告知与回复的内容。

    

3. 留存涉及合同磋商、合同履行的往来电子邮件、通信记录、通话录音、银行转账记录、补充协议、微信记录等。

采取这些方式进行异地签约，最大的法律风险在于，签约方身份难以核实，扫描件容易通过技术手段进行修改，或存在冒签、使用虚假印章等情形。例如在一宗涉及进口货物委托报关合同纠纷案件中，A公司仅仅基于自然人B在其微信号中的备注名为C公司业务经理，便认为自然人B为C公司员工，有权代表C公司签约。随后，A公司与自然人B通过微信签订了委托C公司负责货物进口报关的委托合同。后A公司委托报关进口的货物在通关过程中意外丢失，A公司于是向C公司提出索赔，然而，在诉讼过程中，C公司明确否认B为其公司职员，C公司从未授权B代表其与A公司签订涉案合同，C公司也从未实际履行该合同。最终，由于A公司无法提供可以进一步认定自然人B 具有C公司合格代表人身份的证据，人民法院依法驳回了A公司对C公司的索赔请求。因此，对于使用合同扫描件，或通过QQ、微信等即时联络工具进行异地签约，我们建议可以考虑采取如下的风险防范措施：

1. 要求签约方在签约前提供书面的主体证明文件，其中自然人需要提供身份证复印件，企业需要提供加盖公章版本的营业执照副本、法定代表人身份证复印件，授权签约的授权委托书，并要求在这些主体证明文件上明确指定双方拟用来磋商联络及签约使用的QQ号码、微信号码。

    

2. 注意妥善留存合同磋商、履约前后准备工作的相关证据，如出入库单、提单、银行转账凭证等。对于整个交易过程要尽量使用文字形式进行，对于主要问题要避免采取电话或口头沟通方式。

    

3. 涉及指示付款和指示交货时，务必要求合作对方通过QQ号码、微信号码等已经明确约定的沟通方式来提供确定的书面文字指令，或提供书面的指示指令，其中法人需盖章，个人需签字。

    

4. 一旦发生争议，可委托律师向人民法院申请律师调查令，及时向深圳市腾讯计算机系统有限公司等渠道收集、调查相关QQ、微信的使用人实名信息、注册时间、注销时间（如已注销）以及绑定的手机号码等。