道可特视点 | 投资开发比例限制与土地使用权转让合同效力探究（二）

摘要：《城市房地产管理法》第三十八条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，如属于房屋建设工程，需完成开发投资总额的25%以上。违反此条款是否必然导致合同无效呢？北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队对理论上的观点及司法实践中的裁判规则对该问题拟做探究。

《最高人民法院公报》2005 年第 7 期“桂馨园公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案中，法院认为，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”该判例从区分合同生效与合同履行的角度出发，认为未达法定投资条件25%以上的转让合同属于标的物瑕疵，影响合同履行但不影响合同效力。

笔者在中国裁判文书网高级检索中输出《城市房地产管理法》第三十八条、土地使用权转让合同纠纷、民事案由3项关键词，搜索到24个案例，其中涉及本文问题的类似案例有3个，其中湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第00060号判决、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00532号判决、山西省晋城市城区人民法院（2015）城民初字第112号判决都认定，虽然我国《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上”。该条规定是法律赋予相关行政机关行政权，目的是为遏制企业拿地后不自行开发而仅靠“炒地皮”牟取高额利润的投机行为，性质上属管理性强制性规范，故签订的土地转让协议合法有效。

此外，2009年7月9日最高人民法院发布了《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》，意见第2条指出：“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”该指导意见也充分肯定了的物权效力与合同效力的区分原则。

综上所述，在司法实践中，法院倾向于违反《城市房地产管理法》第三十八条规定签署的土地使用权转让合同依然有效。当事人之间根据转让合同办理土地使用权转让登记的，如果因不符合《城市房地产管理法》关于转让方未达到25%的投资开发条件的，土管部门不予办理转让变更登记的情况下，应当承担不能履行合同的违约责任；但是需要提示，未办理土地使用权转让的变更登记的，受让人不享有土地的使用权，故，投资开发企业应注意此类风险的防范。