房立棠、张淼晶、张明波：拟IPO企业股权代持实务解析

基于简化工商变更登记手续、相关持股主体不具备持股资格、被代持人不便于显名等原因，部分拟IPO企业历史沿革中存在股权代持的情形。发行人股权清晰为首发上市的实质条件，因股权代持容易造成股权不清晰、股权纠纷等问题，股权代持处理的是否彻底关系到企业首发上市的成败。笔者结合相关案例，就拟IPO企业存在股权代持事项进行实务解析。

一、IPO关于股权清晰的主要法律规定

二、审核过程中证监会及证券交易所关注的重点问题

拟上市公司历史沿革中存在股权代持的情形，证监会及证券交易所重点关注股权代持的背景和原因、股权代持的资金来源以及是否有银行支付凭证、是否存在利益输送的情形、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否涉及个人所得税缴纳等情形，部分案例情况如下：

三、发行人律师重点核查事项

1、股权代持的背景和原因

实践中，公司股东基于提高办事效率及便捷性、家族内部持股安排考虑、满足公司尽快注册成立的要求、不具备持股资格等原因进行股权代持。

2、股权代持协议是否合法有效

《民法典》（2021年1月1日实施）第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2021年1月1日实施）第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日实施）第31条，【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

实践中，就拟上市公司而言，实际出资人与显名股东之间订立的股权代持协议，如无违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗规定的情形，人民法院应当认定股权代持协议有效（实践中亦存在股权代持协议被认定为无效的情形，需结合具体案例进行分析，此处不再单独论述）。

3、股权代持还原是否涉及个人所得税缴纳

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。

实践中，对于代持还原是否需要缴纳个人所得税，主要依据代持双方的关系、是否有充足的证据材料证明代持事项以及税务主管部门对代持还原事项是否认定属于具有合理性等情形综合判断。

4、代持还原是否造成控股股东、实际控制人发生变更

根据《证券期货法律适用意见第17号》二、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”和第四十五条控股股东、实际控制人锁定期安排的理解与适用保荐机构及发行人律师应当重点关注最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内公司控制权是否发生变化。涉嫌为满足发行条件而调整实际控制人认定范围的，应当从严把握，审慎进行核查及信息披露。

发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

实践中，拟上市公司应尽早解除代持，避免因代持还原事项导致发行人最近三十六个月（主板）或者二十四个月控股股东、实际控制人发生变化。

5、股权代持核查的主要方式

实践中，发行人对于股权代持事项主要采取如下方式进行核查：

（1）访谈发行人历史上委托持股涉及的相关人员，了解股权代持的背景；

（2）查阅被代持人出具的调查表，核查其是否通过代持规避相关法律法规；

（3）取得发行人历史上委托持股涉及的相关人员出具的确认文件；

（4）访谈发行人主要股东，取得主要股东出具的承诺函、调查表，了解发行人股东是否存在股权代持；

（5）查阅验资报告、款项收付凭证等材料，对股权代持的出资来源及解除过程中的资金流进行核查；

（6）公开途径核查公司股权代持事实情况及股权代持不存在纠纷或潜在纠纷；

（7）取得工商主管部门就发行人没有工商违法或受处罚记录的证明文件；

（8）公司控股股东、实际控制人出具承诺，确保发行人不会因股权代持事项产生责任或损失。

四、相关建议

发行人的股份清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷为首发上市的实质条件，拟上市公司如存在股权代持的情形，则应当及时进行代持还原，还原过程中避免产生纠纷或潜在纠纷，涉及所得税的应及时缴纳，防止因处理不当构成首发上市的实质性障碍。

或许您还想看

房立棠、张淼晶、丁伟：A股上市公司退市及重新上市规则——以上海证券交易所主板为例

作者简介

房立棠

高级合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

邮箱：fanglitang@deheheng

张淼晶

高级联席合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

邮箱：zhangmiaojing@deheheng

张明波

联席合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

邮箱：zhangmingbo@deheheng