地产视角：设置抵押权的闲置土地能否被无偿收回及抵押权灭失风险防范

为了土地能得到有效利用，我国《土地管理法》规定了禁止土地闲置以及闲置土地无偿收回制度。关于无偿收回的条件已经在2021年3月5日《土地，我怎么就“闲置”了》这一期文章中予以论述，请各位笔者参阅。同时，土地使用权亦是一种财产权利，某地产开发公司在通过出让方式取得某地块国有建设用地使用权后，通常以其为抵押物从银行取得贷款，且银行、保险、信托等各类金融机构在与房地产开发企业开展融资类交易时，为了确保回款，也往往要求房地产开发企业以其享有的土地使用权为自身债务提供抵押担保。

鉴于此，就产生了一个相互矛盾的问题：如果某一地块是已设置抵押权的闲置土地能否被收回呢？无偿收回的话是不是就影响了抵押权人的利益？抵押权的民事效力和无偿收回的行政效力孰轻孰重呢？

《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：“闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。”

《闲置土地处置办法》第十四条规定；“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。”

《闲置土地处置办法》第二十四条规定：“国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。

国家土地管理局《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》的复函：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”

根据上述规定，可以依据“抵押权设置先后”将抵押权与闲置土地收回之间的矛盾冲突分为以下两种情形。详见附表1.

案例：(2017)闽08行终128号

名称：《龙岩市永定区国土资源局、龙岩市国土资源局资源行政管理:土地行政管理(土地)二审行政判决书》

裁判观点：在永定区国土局作出收回决定前，本案涉案土地使用权被用于抵押贷款，因桂东电力受让了该相关抵押债权，原抵押权人已不享有对涉案土地使用权的抵押权，因此，永定区国土局已无须将决定书抄送给原抵押权人，即使桂东电力受让相关债权，但因桂东电力在收回决定作出前已收购被上诉人的100%股权成为被上诉人的公司股东，永定区国土局将决定书送达给被上诉人，桂东电力作为被上诉人的公司股东亦应当知悉，故应认定永定区国土局未违反将收回决定书抄送相关土地抵押权人的程序规定。永定区国土局依据《闲置土地处置办法》的规定，依法认定涉案宗地为闲置土地，并作出无偿收回的决定，程序合法。

如前文所述，抵押权人在现行无偿收回制度的框架下，其自身的合法权益确实得不到很好的保护，但是，“车到山前必有路”，作为抵押权人也可以从现有规范框架下寻找自己的救济途径。详见附表2：

笔者观点：关于设置抵押权的闲置土地能否被政府无偿收回这一问题，笔者已经从法律、司法判例等方面进行了论述。目前来看，实践中还是更倾向于即使设置了抵押权，土地依然可以被政府无偿收回，抵押权人不得基于抵押权进行抗辩，当然，就该做法在学理等方面也引发了很多争议。

对于土地资源主管部门来说，在行使闲置土地收回程序时，要按照《闲置土地处置办法》的规定，履行公告、书面送达、抄送等程序，避免程序违法；同时，也应当注重部门沟通协调，寻求最优监管效果，尤其是避免与法院生效判决存在冲突。

对于抵押权人来说，在设立抵押过程中，最好是做好前期的尽职调查工作，向抵押人了解土地基本情况，包括土地用途、是否已开工建设、是否可能构成闲置土地等，从源头控制好抵押土地被无偿收回后抵押权人无法主张权利的风险。

以上既是本次地产视角的全部内容，在此，笔者代表众成清泰律师事务所地产视角团队的全体成员向大家送上新春祝福，祝愿新的一年里大家福虎呈祥、金虎旺财、虎年大吉。